作者|吴咸亮、梁勤勤

机构 |安徽吴咸亮律师事务所

关于总价合同和单价合同，似乎听起来很容易区分，但近日，笔者遇到两件案件，意外的发现，在总价合同中含有单价之时，其到底是总价合同还是单价合同，其中的单价是否应当适用，似乎存在不小的争议，笔者试就该问题进行一些分析，以供商榷。

案例1：案涉工程按模拟清单招标，双方签订的合同为模拟清单基础上的单价合同。但在施工图确定后，双方根据施工图重新计量，并依据前期的单价合同中的单价进行计算得出总价，双方签订补充协议约定改为总价合同。

案例2：案涉工程按图纸招标，但同时附有清单，招标文件载明，要求按图纸确定总价，但同时在招标文件中，规定必须在招标人提供的清单上填写单价和合价，且对招标清单不得更改。

上述两个案例，双方签订的合同均名为总价合同，但在发生工程量变更时，发包人却要求按其中的单价执行，此时笔者不禁提出一个疑问，在这种总价合同含有单价的情况下，如果要求按其中的单价计算工程量变更，那这个合同到底是个总价合同还是个单价合同？总价合同和单价合同可以共存么？带着这个疑问，笔者对认真查阅了关于总价合同和单价合同，以及总价合同和单价合同发生工程量变更时计量计价的相关规定。

相关文件的规定

1、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）

2. 0.11 单价合同

发承包双方约定以工程量清单及其综合单价进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。

2.0.12 总价合同

发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。

9.3.1 因工程变更引起已标价工程量清单项目或其工程数量发生变化时，应按照下列规定调整：

1 已标价工程量清单中有适用于变更工程项目的，应采用该项目的单价；但当工程变更导致该清单项目的工程数量发生变化，且工程量偏差超过15%时，该项目单价应按照本规范第9.6.2条的规定调整。

2 已标价工程量清单中没有适用但有类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价。……

2、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）

12. 合同价格、计量与支付

1.单价合同

单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕约定执行。

2.总价合同

总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕、因法律变化引起的调整按第11.2款〔法律变化引起的调整〕约定执行。

10.4.1 变更估价原则

除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：

（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；

（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；……

3、《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）

第八条　发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：

（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。

（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。

第十条　工程设计变更价款调整……

1、合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；

2、合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；

3、合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人或发包人提出适当的变更价格，经对方确认后执行。如双方不能达成一致的，双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。

关于上述规定的法律分析

《建设工程工程量清单计价规范》《建设工程施工合同（示范文本）》《建设工程价款结算暂行办法》三者的规定，虽然措辞存在出入，但可以总结出几个共同的特点：

1、总价合同和单价合同明确是两种价格形式，所有的文件中均将两种价格形式分别列明，且没有任何文件指出可能存在总价合同和单价合同并存的情形。

2、总价合同的计量依据是施工图、已标价工程量清单或预算书，即总价合同的工程量范围是确定的；而单价合同的计价基础是工程量清单及其综合单价。

3、总价合同在约定的范围内总价不调整，单价合同在约定的范围单价不调整。

4、合同或已标价工程量清单中有单价或类似单价的按单价执行，合同或已标价工程量清单中没有单价或类似单价的另行确定价格。

回到本文开始的案例，对于一个约定为总价，但同时其中又标明了单价的合同，我们首先要确定的是，这个合同到底是总价合同还是单价合同。如果是个单价合同，那么标明的总价如何理解？如果是个总价合同，那么标明的单价又如何理解？一个合同有没有可能即是总价合同又是单价合同？

笔者认为，虽然现实中确实存在一些没有计算过程，完全凭经验预估的总价合同，但大部分情况下，所谓总价合同，也是依据可确定的工程量，套用一定的公式和价格，所计算得出的，实践中多见依据图纸，按定额计算，再计取一定下浮率的总价合同，也就是说，总价合同正常情况下，必然是根据约定工程量及该工程量对应的单价计算得出的，但此时， 这些单价只是总价的计算过程而已， 并不代表这些单价就是合同的组成部分。

反之，所谓单价合同，很少有完全没有工程量的单价合同，签订单价合同时一般会有个不确定的工程量清单，一般只是因为工程体量较大，周期较长，工程量大概率无法固定，因此双方才会约定以单价为准。但在签订单价后，双方必然会根据确定的单价和预估的工作量，计算出一个总价并进行签约，此时这个标明总价的单价合同也不能理解为总价合同， 这个总价只是根据单价计算所得的一个签约合同价而已。

至于合同是否可能即是总价合同又是单价合同，笔者认为是不成立的，因为两者的逻辑存在根本性的差异。总价合同的基础是固定的工作量，承包人根据发包人提供的固定的工作量进行计算，得出总价，如果承包人对工作量计算出现错误，则应由承包人承担相应风险。而在单价合同中，承包人只对单价负责，对工程量是不负责的，如果发包人给出的工程量存在误差，则风险由发包人承担，双方最终应根据实际工程量结算。 因两者的风险承担原则根本不同，因此一个合同不可能即是总价合同又是单价合同。

因此，区分单价合同和总价合同，笔者认为，本质上不能看合同中是否载明了单价或总价，而首先必须看工程量到底是否固定。总价合同的逻辑首先必须固定工作量，没有固定的工作量，总价根本无从谈起。虽然总价合同也会以工程量清单作为依据，但此时这个工程量清单的作用和单价合同中用于填写综合单价的工程量清单的意义不同，这里的工程量清单是用于确定工程量范围的，其意义等同于施工图。而单价合同一般不要求固定工作量，在单价合同中，签约时的工程量清单并不是最后计量的依据，工程量必须按实计量。

其次是要看双方在合同中明确约定到底以总价为准还是以单价为准。双方缔约作为一个民事法律行为，必须依托于明确的意思表示。前文已经分析，总价合同和单价合同是两种不同的价格形式，双方不能既认为是总价合同又认为是单价合同，应当以合同中明确载明的意思为准。如果双方确实在合同中同时明确载明系总价合同，又同时载明执行相应单价的，则由裁判者依据合同解释的基本原则做出判断。

总价合同中标明的单价

是否适用于工程量变更

在工程量发生变更之时，所有的规定都认为合同或已标价工程量清单中有单价或类似单价的按单价执行，合同或已标价工程量清单中没有单价或类似单价的另行确定价格，这也是业界的共识。问题在于，总价合同中标明的单价是否算是合同或已标价工程量清单中存在的相同或类似单价呢？

根据前文的论述，总价合同和单价合同是完全不同的两种价格形式，如果认为是单价合同的话，合同变更部分自然应当执行合同中载明的单价。但如果是总价合同的话，其中标明的单价是否对当事人具有约束力呢？笔者认为，如果确定为总价合同，那么对当事人具有约束力的内容就只能是合同中确定的工作量和总价，而其中标明的单价，只是形成总价过程中的一个计算过程而已，在总价合同的逻辑下，其中标明的单价不具有实际的意义，因为双方签约的意思表示的最终指向是受总价约束，而不是受单价约束。因此， 笔者认为在总价合同发生工程量变更时，如果合同中标明单价的，该单价并不必然适用于变更的工作量。

 

作者信息

梁 勤勤，安徽皖航律师事务所房地产部，中国行为法学会培训中心专家智库委员与客座教授，主要执业领域： 房地产开发、销售、投融资担保等领域有关业务及企事业法律顾问服务。 发表《企业刑事合规理论与实务问题之浅析》、《公司债权人补充赔偿请求权的行使》等论文，荣获第十一届安徽律师论坛优秀奖、第十七届华东律师论坛三等奖、安徽省法学民商会主题征文优秀奖等奖项。 联系方式13855880924(同微信)

版权说明： 如需转载、节选，请联系作者授权