关于施工合同中的效力以及相对性问题的讨论

合同相对性原理是合同制度的基本原理，乃至于是整个债法的制度的基本原理。在笔者看来，在纷繁复杂的法律关系中，合同的相对性原理具有化繁为简的功能。在诸多合同关系中，建设工程施工合同关系的复杂性应当是不言而喻的，因而，通过合同相对性原理处理建设工程施工合同关系自然也是很有必要的。此外，建设工程施工合同在合同谱系之中的无效的比例也是比较高的。故而，针对建设工程施工合同的特殊性，在合同效力及合同相对性的认定上，既要遵循合同自由原则，还要注意以下情形。

挂靠问题。不管挂靠的形式表现为何，其所呈现出来的法律关系基本上是固定的，发包人与承包人是一条线，挂靠人与被挂靠人是一条线，中间重合的部分在于第一条线中的承包人与第二条线中的被挂靠人，通过主体的重合将这两条线链接起来。根据《认定查处管理办法》的规定，挂靠法律关系的认定应重点审查：投标保证金的缴纳主体和资金来源；实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；实际施工人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等；是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为；等等。而根据《查处管理办法》第九条又规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。因而，对“发包人明知”成为挂靠人能否直接向发包人主张工程价款的关键性因素，当然，根据一般的法理，“发包人明知”应当包括“明知或应当明知”，即主观上的明知与客观上的明知。在司法实践中，可以从以下方面认定：其一，挂靠人直接向发包人支付投标保证金，或者双方存在出借款项、保证金支付、工程款支付等其他直接款项往来；其二，发包人在工程项目招标、合同签订等过程中对挂靠人是实际履行主体情况知情；其三，挂靠人与发包人就合同事宜直接进行磋商，或者发包人知悉挂靠人与被挂靠人之间的挂靠事实。情形之二就是异常盖章的问题。对此，《九民纪要》第41条认为：人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。根据最高院的裁判观点来看，也认为因同一公司刻制多枚印章的情形在日常交易中大量存在，故不能仅以合同中加盖的印章印文与公司备案印章或常用业务印章印文不一致来否定公司行为的成立及其效力，而应当根据合同签订人盖章时是否有权代表或代理公司，或者交易相对人是否有合理理由相信其有权代表或代理公司进行相关民事行为来判断。第一，对外签订合同加盖项目部印章。一般情况下，项目部属于企业的分支机构，其并无独立的民事责任能力，因而，项目部对外签订合同并加盖项目部印章，是施工企业分支机构的行为，其后果由施工企业承担。但若印章有对外签订合同限制或对印章真实性有争议的，须结合双方当事人的订立合同过程，盖章之人是否履行职务行为、是否有代理权限、是否构成表见代理及合同履行情况、交易习惯等因素进行判断。在举证责任分配上，须由合同相对方举证证明印章由谁加盖、盖章之人有权代表或构成表见代理，或由主张有效的一方举证证明项目部曾经在某些场合使 用过上述印章或与备案印章相符。第二，加盖材料收讫章、资料专用章。原则上，材料收讫章、资料专用章通常仅限所属企业内部间业务交流请示报送等工作，之所以不认可超出印章特定用途的盖章行为的效力，本质上是因为持章之人一般缺乏代理权。但是，若相对人举证证明其依一般交易习惯有理由相信该枚印章具有超出其表面记载的实际功能，或结合其他证据证明存在使其相信行为人与企业存在事实上或法律上关联的理由，足以让相对方相信其具有对外签订合同或相应文件的效力的，则不宜认定讼争合同对企业不发生效力。