建设工程施工合同无效后的折价补偿规则及其探讨

关于“参照合同关于工程价款的约定”折价补偿的范围如何理解，司法实践中争议很大，主要有三种观点。

第一种观点认为，此处应进行限制性解释，折价补偿范围应仅限于合同中对于工程价款计价标准或计价方法等与工程款数额有关的约定[1]，对于付款条件、付款时间、付款方式、质保金扣留和支付等事项，不属于该条规定的参照范围，不应适用。

在肖春佑、临泉县人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2019)最高法民申1218号】中，最高法认为：关于肖春佑主张的逾期支付工程进度款的利息是否应予支持的问题。肖春佑主张即使《建设工程施工合同》无效，其中有关付款节点的条款也应参照执行，在临泉县人民政府、临泉县教育局未按约定付款的情况下应当计算逾期利息。本院认为，在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款"规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。因此，肖春佑要求支付逾期工程进度款利息的主张缺乏法律依据，原审判决未予支持并无不当。

在何黎华与邓永刚等建设工程施工合同纠纷民事判决书【(2019)最高法民终1852号】中，最高法认为：关于欠付工程款的利息应如何计算问题。双方签订的《建筑工程施工合同》属于无效合同，因此，涉案合同关于同步结算支付的条款也无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“请求参照合同约定支付工程价款”中的“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定。

第二种观点认为，施工合同价款是一个完整的计价体系，当事人关于工程价款的所有约定均属于参照的范围。建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的付款时间、工程支付进度、下浮率等事项均与工程价款结算之间存在关联，可以参照合同约定[2]。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》：5、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？

建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。

在北京首钢建设集团有限公司、通化市诚信房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2020)最高法民终1192号】中，最高法认为：关于本案优先受偿权行使期间应否自合同被认定无效的时间起算的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设工程施工合同被确认无效后，由于物化到建设工程中的材料和劳动力已经客观上无法返还，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以上述法律规定的折价补偿为基础，确定当事人可参照合同约定请求折价补偿该工程价款。根据该规定，此种折价补偿款项的支付时间，也应以合同约定的工程款支付时间为参照依据。

第三种观点认为，关于“参照合同关于工程价款的约定”的解释既不能过于限缩，也不宜过度扩大，应采取折中的观点。“参照合同关于工程价款的约定”的含义，除计价标准或者计价方法等与数额相关的约定外，还指发包人用以支付承包人施工范围内的工程款项，包括预付款、进度款、结算款和质量保修金条款[3]。

在南部县美好家园房地产开发有限公司与重庆覃家岗建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书【(2021)最高法民终613号】中，原审四川省高级人民法院认为：美好家园公司欠付覃家岗公司工程款及工程款逾期支付利息应当如何认定。案涉南部县体育场(馆)建设工程政府预算投资金额1.2亿元，属于必须进行招标投标的工程，但本案双方当事人均未提供证据证明案涉工程进行过招标投标。根据《中华人民共和国招投标法》第三条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉《工程承包合同》无效。虽然施工合同无效，但因案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，覃家岗公司可以就竣工验收部分参照合同约定主张结算工程款。

关于总造价应否下浮5%的问题，根据《补充协议(一)》，双方当事人约定工程最终结算总价下浮5%，故除合同未约定的钓鱼节赶工费3168064元以外，其余工程造价应总体下浮5%。综上，案涉工程总价为183854256.20元+3168064元，案涉工程总造价为187022320.20元。按照《工程承包合同》关于留存3%质保金的条款，美好家园公司在质保期结束前应支付给覃家岗公司的工程款181411650.59元。同时，案涉工程于2014年1月17日竣工，按照合同关于质保金退还的相关条款，美好家园公司应在2016年1月24日退还覃家岗公司质保金3927468.72元；2018年1月24日退还覃家岗公司质保金1683200.88元，现退还全部质保金条件已成就，故美好家园公司应支付工程款总额为187022320.20元。

最高法维持了该观点。

对比上述三种观点，笔者认为第一种观点更具有合理性，应仅限于合同中对于工程价款计价标准或计价方法等与工程款数额有关的约定，不宜扩大性解释。理由如下：

首先，从文义解释上，《民法典》第793条第1款“关于工程价款的约定”是参照合同范围的限定用语，解释的结果应在文义的“预测可能性”之内。据此，付款时间、工程进度、工期、工程质量等事项明显不属于工程价款的文义射程范围，逾越了工程价款之度，在性质上系法律续造。付款时间、工程进度、工期、工程质量等虽会影响当事人对于工程价款组价过程，但其本身并非“工程价款”的组成部分，不宜参照适用。如果扩大解释将关于工程价款的所有约定均属于参照的范围或者折中，有将“无效合同有效处理”的之嫌，这与《民法典》第793条的立法目的不符，也增加了被部分当事人利用合同无效谋取不当利益可能性，不利于对建筑市场乱象的整治。

其次，《建设工程司法解释（一）》第19条第1款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”，由此可见，对于工程价款的确定依据明确为当事人约定的建设工程“计价标准”或者“计价方法”，并未将付款时间、工程质量、工期等因素纳入结算依据。本质上来说，折价补偿的数额与合同价款是一致的，若合同无效，但工程竣工交付的，工程结算款就等于折价补偿款，并无区别。所以，折价补偿所参照的工程价款的约定与第19条规定的“计价标准”或者“计价方法”的内涵是相同的。

第三，根据《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任，主观上有过错包括故意和过失。”，即施工合同无效后，除折价补偿外，当事人仍然有权请求赔偿损失。而《建设工程司法解释（一）》第6条第2款将“合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容”作为确定损失大小的判断依据。所以，不宜重复将上述因素再作为“折价补偿”的参照依据，否则会出现双重受利或双重受损的现象发生。

二、折价补偿的标准

关于折价补偿的标准问题存在两种主要观点：

第一种观点也是学界比较主流的观点认为，折价补偿的标准应以主观价值为主，客观价值为辅。

主观价值是指双方当事人缔约及履约过程中对于标的物合意形成的对价，常见的约定计价方式包括定额计价、工程量清单计价、成本加酬金、固定总价、固定单价等（合同价格）。

客观价值是指采取成本重置法或公允价值法来计量标的物，通过比照同类相似标的物或者专业鉴定机构推算出的价格，一般是依据合同签订时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准所计算的工程造价（造价成本）；

在贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司与松原市金滩源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案民事判决书【（2017）最高法民终225号】中，最高法认为：关于两份价款不同的施工合同均无效，应当参照哪一份合同结算工程款的问题。金滩源公司与贵州一建分别于2010年12月23日、2011年6月15日签订两份《建设工程施工合同》。比较而言，两份施工合同在施工范围、计价方法和计价标准等内容基本相同；工期、工程价款（含让利承诺内容）等内容不同。如前所述，两份合同均因违反招投标法的效力性强制性规定而无效。合同法第五十八条规定的合同无效后不能返还的应当折价补偿，“折价补偿”是以据实结算为标准。因两份无效的施工合同约定的工期、工程价款（含让利承诺内容）等内容不同，折价补偿标准，应当综合导致合同无效的缔约过错、履行无效施工合同造成的损失情况、发包人支付工程价款和施工人施工质量、行业惯例等因素确定。

最高法的此种裁判实际上是倾向于以主观价值为标准确定折价补偿的数额。

第二种观点认为，建设工程施工合同无效，建设工程验收合格的，发包人返还承包人在建设工程中的造价成本。造价成本与合同价款的差价作为损失，由双方按照过错比例分担。

该观点在如何确定工程造价成本上存在争议，如主张按照定额标准计算、按照市场信息价格计算、按照合同的约定计算会产生不同的结果，还有造价成本是否包含利润和税金也有争议。

上述两种观点不论以何种标准确定折价补偿，折价补偿的上限应该是合同约定的价格，否则当事人可能会滥用合同无效制度，造成案件结果不公，违背诚实信用原则。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第32条明确了折价补偿的上限，除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。