1、 对于甲指分包工程，发包人不能证明承包人未尽到管理义务，在发包人与甲指分包单位存在纠纷，以及存在未按时支付工程进度款情形的， 发包人主张工期逾期违约责任不应得到支持。 案件号：(2020)最高法民终364号
1、 对于甲指分包工程，发包人不能证明承包人未尽到管理义务，在发包人与甲指分包单位存在纠纷，以及存在未按时支付工程进度款情形的， 发包人主张工期逾期违约责任不应得到支持。
生效裁判认为：根据《施工总包合同》约定，上述两项工程系甲指分包工程，某建筑公司对两项工程负有管理义务。原审中，某商业公司未提交证据证明该建筑公司未尽到管理义务。根据上述建筑公司出具的《承诺书》，对于非因建筑公司原因导致《承诺书》项下工程未按时完工的，该建筑公司不承担责任。
原审判决基于该商业公司与甲指分包单位存在纠纷、该商业公司未按时支付工程进度款以及更换分包单位且更换分包单位的竣工资料直至2018年9月10日才移交该建筑公司等情形，认定《承诺书》项下工程未按时完工并非该建筑公司原因所致，该建筑公司不应承担该商业公司所主张的工期逾期违约责任，并无不当。
2、工程存在初步设计与实际施工情况差异较大、工程量增加、发包人资金不到位等影响施工进度的因素，且监理对承包人关于工期延期时长及损失赔偿的报告单进行确认的， 工期延误责任不应由承包人承担。
生效裁判认为：双方之间的《工程承包合同》中并未约定提供施工设计图纸系承包人某建设公司的义务，且从某建设公司提交的有监理及发包人代表签字的报告单等证据来看，案涉工程存在初步设计与实际施工情况差异较大、装机容量增加、业主资金不到位等影响施工进度的因素，且监理对某建设公司关于工期延期时长及损失赔偿的报告单进行了确认，由此可见工期延误并非该建设公司的原因造成。某水电开发公司要求该建设公司承担工期延误的违约责任，不予支持。
3、 工期延误损失，不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围。
生效裁判认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条第二款的规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。因某水电开发公司原因造成某建设公司工期延误损失，不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围，故该建设公司主张将工期延误损失确认为工程价款优先受偿权范围，于法无据。
4、发包人存在拖欠工程进度款、设计图纸多处变更、甲供材料迟延等情况， 主张承包人承担工期迟延责任，不应支持。
其一，《施工承包合同》约定，某置业公司对某装饰公司完成工程量核实达到300万元之后，开始支付月进度款，付款比例为当月工程量的80%。从应付款和已付款来看，至2016年12月2日该置业公司的付款比例只有50%多，欠付工程款的事实客观存在。
其二，置业公司提供的图纸变更资料共41项，其中有8项在约定的竣工时间2016年4月15日之后提供。虽然双方签订合同时已预见了有图纸变更，但图纸变更的情况超出了一般施工方的正常预期。
其三，2016年2月28日至7月1日期间的8份《工作联系单》证明置业公司没有按时提供甲供材料。无论双方协商变更材料供应方式为甲供是何原因，某置业公司没有按期提供甲供材料的事实导致工期客观上延长。 置业公司要求装饰公司承担逾期违约金的上诉请求不能成立。
5、双方已就延误工期问题达成合意，发包人无权追究承包人该期间的工期延误责任。
生效裁判认为：某铁路公司未按照《施工协议》的约定限期完成S2（S2塔楼位置除外）地下室结构封顶部分施工，但双方签订的《施工补充协议》已明确约定：“由于客观原因，导致工程延期，双方都不再追究本协议签订之前的工期。”根据（原）《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款（现参见《民法典》第五百四十三条）的规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，因双方已就《施工补充协议》签订前的延误工期问题达成合意，某置业公司无权追究铁路公司在该期间的工期延误责任。
6、发包人指定分包单位，且分包合同实质内容由发包人确定的情况下， 发包人对于分包单位工期延误存在过错，应承担工期延误的责任。
生效裁判认为：由于案涉专业分包单位系由某文化传播公司指定，虽然某核工业建设公司与指定分包人签订专业分包合同，但分包合同实质内容系由该文化传播公司确定，故一审法院认定其对于分包单位工期延误亦存在过错，并根据各方过错程度酌定该核工业建设公司对工期延误承担60%主要责任，即承担工期延误500天的违约责任，该文化传播公司承担剩余40%的责任，并无不当，本院予以维持。
7、委托代建合同的委托方未按照合同约定提供建设资金，对施工方工期延误负有主要责任， 其主张施工方承担逾期竣工责任不应得到支持。
生效裁判认为：某银行作为委托代建合同的委托方，要求将合同内容变更为仅建设9000平方米和支付3000余万元建设费，同时未按合同约定继续提供建设资金，对合同无法继续履行和工期延误负有主要责任。该银行未按期向某建设公司支付工程项目款，其主张该建设公司承担未及时竣工的违约责任、支付工期延误违约金，不能成立。
8、在双方对工程工期延误均存在过错情况下，一方提供的证据无法证明仅因另一方原因导致工期延误具体天数的， 其主张工期延误责任不应得到支持。
生效裁判认为：某冶金建设公司、某环保科技公司均认可实际交工日期晚于合同约定的交工日期。一审中，两公司提交的工作联系单、会议纪要等证据，可以证明造成案涉工程工期延误既有冶金建设公司的原因，也有环保科技公司的原因。
环保科技公司提交的施工进度表、会议纪要、工程联系单等证据，无法证明仅因冶金建设公司导致的工期延误的具体天数，其主张冶金建设公司支付317天工期延误导致的违约金和管理费，没有事实依据，不予支持。
9、案涉合同规定因承包人原因导致工期拖延，承包人应一并承担相应责任的，因承包人原因工期延误导致发包人向购房业主逾期交付房屋，从而 产生的赔偿金，承包人应予以赔偿。
生效裁判认为：某置业公司提交的证据显示，其以抵扣方式一次性向业主支付逾期交房违约金1707134元，有购房合同、交房结算单、延期交房违约金支付单等相关证据予以证明，能够形成证据链条，证明置业公司因迟延交付房屋给5#、6#楼业主支付逾期交房违约金的事实，且该部分支付证明均形成于2016年底前后，即某建设公司撤场之后不久，对该部分损失一审判决未予确认错误，本院予以纠正。
根据案涉合同有关因承包人原因导致工期拖延，承包人一并承担“不超过合同总造价的百分之一”的违约金和“因工期延误给发包人造成的相关损失”之约定，该建设公司亦应承担因其迟延交房给该置业公司造成的上述损失。
10、合同约定的工期中并未说明包含冬歇期，但实际确需冬歇期的， 应当在约定工期中扣减冬歇期。
生效裁判认为：合同工期是建设单位与施工单位根据自身的实际需要和实际施工能力，经过协商约定的完成某项建设工程所需要的时间周期，合同当事人应当对建设工程的工期作出明确的要求。合法有效的默认须有当事人的明确约定或法律规定。案涉合同约定的工期中并未说明包含冬歇期。根据青海省冬季施工情况，因需面临无法施工的客观条件限制，确存在冬歇期。
《西宁市城乡建设委员会关于2014年冬季建筑工地大气污染防治工作的通知》和《西宁市城乡规划和建设局关于2015年冬季建筑工地大气污染防治工作的通知》指令冬季停工时间，经某房地产开发公司、监理单位、某冶金建设公司三方协商，确定两次停工累计200天，应自约定工期中予以扣减。
11、建设单位未取得建设工程施工许可证等相关手续，致使工程处于无法正常施工的状态， 建设单位无权主张逾期竣工违约责任。
生效裁判认为：双方当事人于2015年1月15日签订的《建设工程施工合同》约定开工日期为2014年10月10日、竣工日期为2015年2月6日。案涉工程于2015年9月才取得建设工程规划许可证，迟于前述约定竣工日期，至今仍未取得土地使用权证、建设工程施工许可证等相关手续，既违反法律规定，也违反合同约定，还致使案涉工程处于无法正常施工的状态。
即使某建设公司于2014年10月8日实际开工，但因工程欠缺开工的基本条件，亦属于违法开工。同时，在约定的竣工日期届满后，某实业公司仍在向建设公司发出关于图纸变更调整、施工工艺细化的相关通知，把控工程进度。 故该实业公司对于逾期竣工存在过错，其要求该建设公司承担逾期竣工违约金的请求，不予支持。
12、由于双方原因导致工期延误的事实存在交叉，不能区分各自原因导致工期延误的具体时间段， 在此情形下，法院可以根据各自原因导致延误工期的时间，对工期迟延责任进行裁量。
生效裁判认为：超合同工期的原因有工程量增加、交地延迟、拆迁补偿等原因导致的村民阻工、洪水灾害、设计变更以及施工作业面复杂等多种因素，同时也有承包人施工组织不合理、措施不科学、擅自停工等原因。且由于双方原因导致工期延误的事实存在交叉，不能区分各自原因导致工期延误的具体时间段。在此情形下，一审法院根据已经认定的各自原因导致延误工期的时间，认定发包人承担主要责任，某建筑劳务公司承担次要责任，并无不当。
13、发包人存在另行发包和提留工程均未按期完成情形，发包人以工程验收时间滞后为由， 要求承包人承担工期延误损失的主张，不能得到支持。
生效裁判认为：案涉工程虽然于2017年8月26日才完成五方验收，但验收内容除某建设公司施工的部分外，还包含某房地产公司提留和另行发包的部分工程。
鉴于案涉工程施工过程中该房地产公司进行过设计变更，以及该房地产公司另行发包和提留工程均未按期完成，故房地产公司以工程验收时间滞后为由，要求某建设公司承担工期延误损失的主张，不能得到支持。
14、因施工合同无效，违约金条款不能当然被采纳，因施工方原因导致工程工期延误并造成损失， 施工方应向发包方支付适当的工期延误损失。
生效裁判认为：案涉《桩基工程施工合同》约定竣工退场日期为2015年5月30日，由于施工质量问题，案涉桩基工程至2016年6月15日才补桩完成，逾期380天。但某房地产公司主张工程逾期210天，本院予以确认。按照合同约定，工期延误违约金应计算为3288339.5元（31317519元×0.5‰/天×210天）。因《桩基工程施工合同》无效，该违约金条款不能当然被采纳。但因某建设公司施工质量存在问题，导致案涉工程工期延误并造成损失，该建设公司应向该房地产公司支付适当的工期延误损失。
由于该房地产公司在该建设公司开始施工时未取得施工许可证，对案涉工程肢解发包，存在过错，本院参照工期延误违约金的数额，酌定该建设公司、房地产公司各承担百分之五十的工期延误损失责任，故，该建设公司应向该房地产公司支付工期延误损失1644169.7元。
15、发包人对施工过程中的问题不及时解决是造成工期延误的主要原因的， 即使因工期延误导致发包人损失，亦应由其自行承担。
生效裁判认为：在2011年3月初，某建筑公司就施工中的问题向某置业公司发函反映，但该置业公司未能提交证据证明问题解决的时间。在施工过程中，该建筑公司就该置业公司指定材料、品牌、型号、施工工艺、分包工程配合等问题向该置业公司发函，但置业公司未及时答复，拖延的时间从几十天到167天不等。在2011年3月至2013年10月，该建筑公司多次发函要求置业公司支付拖欠的工程进度款。
某置业公司对施工过程中的相关问题不及时解决，是造成工期延误的主要原因，即使因工期延误导致其对商品房购房人支付违约金、增加的监理费等损失，亦应由其自行承担。
16、导致工程工期延误的原因是多方面，且无法精确计算不同原因导致的具体延误天数情况下， 法院可以在兼顾合同履行情况及当事人过错后，裁量确定工期延误赔偿数额。
生效裁判认为：关于工期延误违约金数额，从已经查明的事实看，导致案涉工程工期延误的原因是多方面，且无法精确计算不同原因导致的具体延误天数，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同履行情况及当事人过错，本院酌定某建设公司支付某房地产公司工期延误违约金750000元。
17、合同履行中，双方均明知相关的施工期限发生变更，承包人未提出工期变更或顺延申请，发包人也并未提出工期要求，工程款结算中，也未就工期延误损失提出异议， 应视为双方对工期延误已达成一致意见或均放弃相关损失主张。
生效裁判认为：合同履行中，双方均明知相关的施工期限发生变更，某建设公司未提出工期变更或顺延申请，某房地产公司也并未依据施工协议提出工期要求，相关工程款结算中，也未就工期延误损失提出异议，应视为双方对工期延误已达成一致意见或均放弃相关损失主张。据此，一审法院未支持该房地产公司有关该建设公司违约及应承担延误工期损失的请求，有事实和法律依据，本院予以维持。
18、当事人未按照合同约定程序提出工期索赔，但在之后的协议中双方承诺承担因各自原因造成的工期延误责任， 另一方可根据之后的协议主张工期延误赔偿责任。
生效裁判认为：虽然《总包合同》约定总承包方应在导致损失或支出的事故发生后28天内提出工期索赔申请，并提供工期索赔资料。但双方于2009年9月15日签订的《9.15解除合同协议》第四条明确约定，某地产公司、某建筑公司须承担因各自原因造成工期延误的责任。
因此，即使该建筑公司此前未按《总包合同》约定的时间和程序提出索赔申请，但双方此后签订的《9.15解除合同协议》明确了双方应承担因各自原因造成的工期延误责任，故该建筑公司仍可据此请求该地产公司承担相应的工期延误责任。
19、建工合同“协议书”未对发包人延误工期赔偿作出规定，但“通用条款”中规定了发包人延误工期需赔偿承包人损失的， 应按照“通用条款”规定承担延误工期损失。
生效裁判认为：双方所订建设工程施工合同“协议书”第六条虽只约定对承包人延误工期进行处罚，对发包人延误工期可顺延工期，但对是否赔偿并不明确；该施工合同“通用条款”第十二条约定，因发包人原因造成停工的，不仅需顺延工期，而且还需赔偿承包人由此造成的损失。据此，一审法院认定由发包人承担延误工期损失，具有合同根据。
同时，根据建设工程合同“通用条款”第十三条及第三十六条，双方虽对工期顺延及索赔程序进行了约定，但并未明确承包人未提出工期顺延或未按约定程序索赔或不及时索赔的法律后果。据此，某投资公司认为某建筑公司在工程交工后予以索赔不应支持的合同根据不足，不予采信。
20、发包人直接指定分包单位，承包人负有约定的管理义务并收取部分总包服务费的， 发包人应对分包工程的工期延误承担主要责任，承包人亦应承担一定责任。
生效裁判认为：根据双方《意向协议》的约定，某建设公司是涉案工程的总承包人，但同时约定，某房产公司另自行分包土方、幕墙、消防、通风空调、防火卷帘等部分工程，由该房产公司、该建设公司与分包工程的承包人共同签订合同，该房产公司为此支付给该建设公司分包工程合同总价2%的总包服务费。
2011年期间，该房产公司作为发包方、该建设公司作为总承包方就部分分包工程与多家分包单位签订《施工分包协议》，约定发包方另行确定分包单位，纳入总承包管理范围。
发包方与分包方约定工程造价计算规则，工程款也由发包方直接支付指定分包方。总承包方主要负责审查分包方的安全生产资格、审批施工方案、协调工序安排以及其他方面的监督、指导和检查工作。对于因分包工程延误造成涉案工程不能按期验收的责任承担问题，双方未有明确约定。
但从该房产公司直接指定分包单位，该建设公司负有约定的管理义务并收取部分总包服务费的模式来看，该房产公司应对分包工程的工期延误承担主要责任，该建设公司亦应承担一定责任。
