建设工程施工合同中标通知书的法律性质探讨

摘要：     在我国建设工程招投标领域，在招标人发出中标通知书后，毁标行为[1]时有发生，然而受有损失一方当事人却难以通过现行法律法规寻求有效救济。该现象发端于《招标投标法》第45条第二款以及第46条第一款之规定的不明确性。一是该条中的中标通知书本身的法律性质不明——学界分别有“合同成立未生效说”、“合同成立并生效说”、“成立预约合同说”三种观点；二是46条第一款规定的性质不明——“书面缔约”是否为效力性强制性规定；三是毁标行为的法律后果不明——毁标一方应承担违约赔偿责任还是缔约过失责任。笔者通过对中标通知书法律性质三种主流观点的分析，论证了“预约合同说”的合理性，认为该学说在现行市场环境下可以更好地兼顾《招标投标法》“程序正义”的立法考量以及《民法典》之私法自治精神。

关键词：     建设工程施工合同；中标通知书；预约合同；合同成立与生效；违约责任。

   

   

一

       

         

         

问题的提出

当前学界普遍认为，在建设工程施工领域，招标公告的法律性质属于要约邀请——这一点在《民法典》中也以条文形式得到了法律上的确认 [2] 。由投标人编制的投标文件属于投标人向招标人发出的要约，而由招标人发出的中标通知书，则属于与招标人之要约所对应的承诺。但遗憾的是，《民法典》仅明确将招标公告界定为要约邀请，而对投标和发布中标通知书的法律性质只字未提。      

 

《民法典》的上述留白在学界中引发了对中标通知书法律性质的热烈讨论。究其根本，学界的争议焦点在于 —— 由招标人单方发出的中标通知书发出能否产生合同成立的法效果。同时，在司法实务中，各级法院的态度也是暧昧不明，进一步增加了招投标中法律适用的不确定性。      

 

由此，笔者尝试从现行学界三大主流观点出发，结合《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）的修订草案公开征求意见稿，分析各观点的合理性，并对中标通知书的法律定性给出一点思考。  

二

       

         

         

中标通知书的相关问题探讨

     

（一）中标通知书在工程领域的必要性            

     

中标通知书是招投标活动的成果性文件，所以当我们在讨论中标通知书在建设工程领域存在的必要性时，绕不开对“建设工程领域实行招标投标制度”的正当性的论述。      

     

所谓建设工程招投标制度，一般是指由若干施工单位参与工程投标，招标单位择优入选，通过对投标单位的工期、造价、质量、信誉等因素的综合考量，从而确定最终将工程任务交给谁的一项公法制度。究其本质，招投标制度是一种以促进基本建设领域的充分、公平竞争为目标的全面经济责任制形式[3]。事实上，招投标制度也是目前国际建设工程领域中最广泛使用的、用于分派建设任务的主要交易方式。      

     

然而，就我国实施的招投标制度而言，其诞生之初更像是一种计划经济过渡到社会主义市场经济的必要产物——既不同于单纯地用行政手段分配建设任务的方法，也不同于建设单位自行寻找并委托施工企业的方法。此外，鉴于建设工程事关国计民生，且具有标的大、周期长等特性，其向来是国家所关注且进行公法规制的重点。因此，建设工程领域的招投标行为与私法上的契约行为具有不同的意义，其兼有私法属性与公法意义。通过公权利之介入，保证施工企业的竞争的公开性、透明性，这有利于减少该领域的腐败现象，同时该制度又尊重市场主体的主观能动性，鼓励投标单位在技术、管理水平上的创新，以便在招投标中显现自己的优势，有利于工程技术的进步和社会效益的提高。正如某位学者所言：《招标投标法》所规范的招标投标所有活动的最终目的就是订立一份用于可执行的合同，是通过严格的程序保证法律结果的公正。[4]中标通知书的发出，意味着一个选择施工方的公开透明、平等竞争的招投标程序结束，而通过这种程序正义能最大限度地保障“中标”这一结果正义。      

     

（二）中标通知书的内容不能等同于建设工程施工合同的内容

在招标文件中，通常会包括建设工程施工的模板合同，这种模板合同可能是招标人自己拟定的，也有可能是相关部门提供的示范文本。也就是说，中标人在竞标阶段就已经阅读过或已经知悉至少部分后续签订的建设工程施工合同内容，而中标人的在其投标文件中又包含着对招标文件本身内容的确认之义。因此，有观点认为，中标通知书作为对投标文件的承诺，其内容应和建设工程施工合同的内容保持完全一致。    

   

然而，笔者以为这种观点是完全错误的，中标通知书的内容不可能也不应当与后续签订的建设工程施工合同内容完全一致。具体理由如下：    

   

1.内容不可能一致（客观判断）      

众所周知，一个建设工程项目往往由多方主体共同配合而完成，比如政府、投资机构、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位等。其中，施工单位更是可以根据其专业不同，进一步被细分为多个专业分包单位。同时，建设工程项目由于其建设规模、建设周期、不可抗力、商业风险等种种不确定因素的影响，其风险也是很难预见的。因此，苛求当事人在招投标阶段就将这些风险全部预见到，并以权利义务的形式约定在招投标文件里，是完全不可能的事情。此时，建设工程示范文本便发挥了其一定的优越性：即国家通过对建设工程合同的主要条款、式样等设计出指导性的、规范性的文本，主要在对当事人利益关系重大的事项上平衡双方风险，对当事人的权利义务做出较为均衡的安排；同时，也使得当事人对合同涉及的法律法规有一定的了解，有助于避免出现当事人意思表示不真实、不确切的问题；最后，作为示范性的文本，其避免合同缺款少项、规范合同的合法性签订之功能，也是“示范”二字的应有之义。    

   

以 2017 示范文本为例：合同文本模板一般分为合同协议书、通用条款以及专用条款三部分。          

   

合同协议书是施工合同文本中的总纲性文件，规定了合同当事人双方最主要的权利义务；    

   

通用条款属于格式性条款，其比较全面地规定了当事人的权利义务关系；    

   

专用条款则是对通用条款的进一步补充和细化。实现此种个性化设置有两种途径可供选择 —— 当事人既可以对通用条款中相同条款号的条款进行修改，也可以在通用条款之后增加新条款。但两者处于一个整体的合同文本中，有需求者便可对照进行阅读。如若在对应的条款间出现矛盾或不一致之处，则不一致之处应以专用合同条款为准，而通用合同条款中未补充和修改的部分仍然有效。          

   

根据 2017 示范文本中合同协议书第六条的规定 [5] 可以看出，住建部只是将投标文件的一部分——投标函及其附录（如果有）认可为合同文件的一部分，其原因在于中标人的投标文件（尤其是技术标的部分）很大程度上只是体现其自身承揽工程能力的一种证明，至于其能否满足合同履行期间的实际施工需要（比如投标文件中施工组织设计），是存在非常大的不确定性的，而在工程实务中，承包人进场后会根据现场实际情况与发包人、监理人另行确定一版更加符合工程实际的且可操作性更强的施工组织设计方案，而后各方对此加以确认。该部分作为投标文件的一部分，若将其径行认定为是后续施工合同的一部分，则一旦承包人没有根据投标文件中施工组织设计的要求履行合同，那么即使其客观履行的行为是更加符合工程实际的，发包人也完全可以向承包人主张违约责任，这对承包人显然是不合理的。如果将中标通知书的内容完全照搬至后续履行的建设工程施工合同中，那么便有些强人所难了——招投标双方并不能在招投标阶段就以“上帝视角”全知全能地预见到将来可能发生的实现权利以及负担义务的细节。          

   

2.内容不应当一致（主观判断）

在招投标阶段，由于尚未进入本约合同缔约阶段，因此并不存在当事人通过平等协商的方式修改通用条款中的权利和义务之可能，遑论一事一议的专用条款。更何况，投标人对于招标文件的实质性修改会导致废标之法律后果 [6] 。在建设工程的招投标实务中，投标人往往会将招标文件中的于己不利的合同条件整理成“合同偏离表”，将自己的修改意见与相应的合同条件进行对比——甚至有些投标人会加入自己的一些额外要求，算是一种附条件的投标（当然，这些条件是不能与招标文件的实质性条款背离的 [7] ）。而投标人在“合同偏离表”中的部分条款，若不涉及实质性条款的变更，投标人仍得在中标之后与招标人进一步协商。比如合同中的“罚款数额”，进度款申请单的提交流程。如果合同于中标通知书到达中标人的那一刻成立，便堵死了中标人与招标人就非实质性条款协商的可能性。          

   

《招标投标法实施条例》第 57 条第一款之规定体现了这种“不应当一致”的观点：仅要求招标人和中标人签订书面合同的主要条款与招标文件和中标人的投标文件的内容一致即可。也就是说，对于非主要条款，双方招标人和中标人是可以在中标后另行协商的。          

   

（三）小结      

综上所述，中标通知书作为一项公法程序的结果，同时也是一种私法意义上的承诺，其宣誓“公开透明、平等竞争”的形式意义是大于“工程顺利履行”的实质意义的，倘若仅因为其公法上的意义便认可其可以覆盖私法上契约自由的法理逻辑，不免有矫枉过正之嫌，亦是公法对私法的过度干涉。公法范畴中对建设工程领域的程序规制和私法领域内对建设工程顺利履行的意思自治，两者不可偏废。    

     

     

三

       

         

         

       

中标通知书的法律定性        

       

如果认为在中标通知书发出之后，双方合同成立并生效，则一方拒不签订书面合同，就应当承担违约责任（当然又有学说进一步区分了预约合同的违约责任和本约合同的违约责任）；而如果认定合同成立但未生效，拒签合同的一方则只应承担缔约过失责任。但就法律后果而言，违约责任较缔约过失责任更为严重：违约责任采取无过错原则，且不以相对方遭受损失为前提；而缔约过失责任为过错原则，且以相对方遭受损失为前提；此外，两者在构成要件、证明责任、赔偿标准等方面，均存在重大差异。因此，中标通知书在法律上的定性对于该种情形下争议的处理就显得至关重要。      

     

有文章对104个涉及中标通知书法律性质争议的案件进行了统计，发现持中标通知书为合同成立并生效说的判决占52.9%，持成立预约合同说的判决占23.1%，持合同成立未生效说的判决占24%。[8]可见，认为中标通知书具有使合同成立并生效的法律效果，是占据主流地位的司法实践观点，同时也是上海高院的观点。其余两种观点分别为江苏高院，浙江高院所采纳。      

（一）合同成立未生效说      

     

该观点认为，根据《民法典》第483条规定，除非法律另有规定或者当事人另有约定，合同于承诺生效时即成立。而《建筑法》、《招标投标法》以及建设工程施工合同相关司法解释中，对中标通知书的性质又均未予明确，因此可以认为中标通知书之性质属于“已成立的合同”。同时，该观点认为，《招标投标法》第46条关于订立书面合同的规定，实际上是法律所要求的建设工程施工合同的程序性生效要件。[9]      

     

按照此观点，中标通知书到达中标人时，建设工程合同已经成立，但在形成书面协议之前尚未发生当事人预期的效力。在合同产生预期的法律效力前，如果出现一方当事人毁标的行为，则应以其违背诚信原则为由，使其承担缔约过失的责任。      

     

有学者认为，“合同成立未生效说”的问题在于，其过于强调建设工程施工合同的要式性，即把《民法典》789条[10]之规定理解为了效力性强制规定，789条实际上是一种倡导性规范——便于维护双方的合法权益和行政管理备案，即便招标人与中标人未签署书面合同，亦不影响合同生效。      

     

所谓倡导性规范，是指提倡和引导当事人采用特定行为模式的法律规范。[11]因为建设工程合同标的额大，履行周期长，且履行过程中容易发生较为复杂的利益纠纷，所以法律倡导以书面的形式将双方的权利义务以白纸黑字的形式固定下来，促使当事人严格履行合同，尽可能避免纠纷的发生，而且即使出现了争议，合同也能起到证据的作用。但并不能从此法条推导出，当事人未签订书面合同，施工合同关系虽成立但不生效。      

     

笔者认为，“合同成立未生效说”的论证存在不合理之处。《民法典》第135条规定民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。法律法规之所以规定某项民事法律行为必须采用特定形式，是因为该项民事法律行为十分重要，为提醒当事人慎重行事，法律作出特别规定，必须采取特定形式，否则该民事法律行为不成立。[12]      

     

那有没有一种可能，中标通知书这一“未成立的合同”被《民法典》490条第二款[13]的履行治愈规则补正，从而成为“成立的合同”呢？例外情况是存在的，实务中也不乏工程做完了合同还没有签订的情况——但这毕竟不是常态。      

     

随着国家对建设工程监管力度的加大，这一例外也会逐渐减少。从规范意义上讲，当事人履行建设工程合同义务，应当以施工许可证之取得为前提条件。而根据《建筑法》第8条[14]规定，申领施工许可证前必须确定施工企业（实践中一般是建设单位委托施工单位带着施工合同去住建局申领），也就是说，施工许可证又以建设工程施工合同的书面签订为前提，而建设工程施工合同的书面签订又以中标通知书的下发为前提。《建筑法》第64条规定，违反施工许可制度的施工企业会被停止施工。[15]所以在《建筑法》第8条和第64条的双重监管下，施工企业在书面合同签订前就履行合同主要义务的情况会越来越少。      

     

当然，“合同成立未生效说”的观点在业已公布的《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》中被否定了。原先《招标投标法》第45条对毁标的法律后果规定为“依法承担法律责任”，而征求意见稿中更正为“依法承担违约法律责任”。因此“合同成立未生效说”已丧失通说地位，被立法者所抛弃。      

     

（二）合同成立并生效说      

     

该观点也认同《招标投标法》第46条规定的倡导性和管理性，并认为中标通知书是招标人对中标人作出的无条件承诺。即中标通知书发出后承诺就已生效，因此当中标人收到中标通知书之时，建设工程施工合同已经成立并生效。      

     

该观点似乎从2021年施行的《建设施工合同司法解释（一）》第22条[16]中得到了相应的印证——既然可以将中标通知书中作为结算价款的依据，不就意味着其实质上已经具有本约合同的性质了么？这也就间接证明了在招标人发出中标通知书后，招标人与中标人之间的合同依法成立并生效。      

     

笔者认为这是对第22条的误读，因为本条的适用是有着特定条件的——“结算工程价款时”，这说明适用该条时，该工程已经完成并且通过了验收，亦即承包人已经履行了主要义务并得到了发包人的认可。这实际说的正是上文提到的履行治愈规则，即使当事人之间尽管没有签订合同，但合同事实上已经履行，法律应认可合同成立其有效，但这并非常态，不应普适。综上所述，不应该将22条解读为“招标人与中标人之间的合同依法有效”。      

     

笔者认为，“合同成立并生效说”的缺陷在于其将公法招投标的形式意义辐射过广，干涉了私法领域的契约自由，是对招标人和中标人对建设工程合同中非实质性条款中权利义务的意思自又的不当干涉。前文已提及，“中标”是带有浓重公法色彩的词语，但“中标”所对应的契约严守仅局限于招标文件中的实质性条款，对于非实质性条款，私法上的契约自由仍有一定的生存空间。比如，对那些能够更好地实现合同权利义务的条款，双方当事人对履行的实施细则做进一步约定，这有何不可？      

     

（三）成立预约合同说      

     

有学者认为，发出中标通知书仅能证明招标人和中标人将在未来的某一时间有订立特定的合同的意思表示。成立预约合同这一观点将招标投标过程所形成的合同视为预约合同，将招标投标过程视为订立合同过程中的磋商程序。中标通知书一经发出，在招标人与中标人之间即成立并生效了一份预约合同。如未能签订书面合同，也就是本约合同尚未成立，毁约一方需承担预约合同的违约责任。      

     

预约合同就是双方约定在将来一定期限内订立合同的合同，其本质上也是一种合意。[17]也就是说，虽然预约合同是为了将来订立本约合同而签订，但其本身具有独立性，是当事人以未来订立的合同为内容的合意，该合同旨在保障本约合同的订立。      

     

该观点曾在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）[18]和最高人民法院的相关裁判文书[19]中出现过，可见该观点存在一定的成立基础。      

     

在“四川省某规划建筑设计有限公司、某市城市管理局建设工程勘察合同纠纷案”一案中法院认为，城管局向公司发送的《中选通知书》载明：“请你方在接到本通知书后的30日内到城管局与我方签订承包合同。”故城管局向公司发出《中选通知书》后，双方成立预约合同关系，正式的建设工程设计合同需签订书面合同后方能成立。因双方实际并未签订书面合同，故《建设工程设计合同》尚未成立，对公司主张解除《建设工程设计合同》的上诉请求，本院不予支持。由于公司、城管局并未签订《建设工程设计合同》。双方之间未成立建设工程设计合同法律关系，故公司依据《建设工程设计合同》的约定主张城管局支付设计费、违约金并赔偿可期待利益损失的上诉请求不成立，本院不予支持。[20]      

     

有学者认为，预约合同的主要内容应该是双方签订本约的意向，而非直接对于本约的主要内容协商一致。笔者以为，“中标通知书签订后30天签订合同”这一内容是双方的法定义务，即使中标通知书中没有写明，也可以解释为合同的附随义务，从而成为预约合同的内容。至于“对本约内容协商一致”是否在预约合同中写明，也并不妨碍预约合同的性质。      

     

还有观点认为，中标人收到中标通知书，仅表明其被赋予了一种签订施工合同的“资格”而已，并不难证明双方已建立了有效的合同关系。双方必须采用书面形式订立正式合同时方才成立。[21]该观点虽较为激进，但仍有可采之处。既然在众多投标人中只有中标人脱颖而出，其与招标人签订施工合同是板上钉钉的事情，那么将招标人向中标人发出的中标通知书解释为已经成立并生效的合同并无不妥。笔者以为此种观点过于绝对，公法程序正义之余威不应理所当然被视为私法契约严守之根据，前文已经论述过，此处不赘述。因此若将中标通知书认定为“成立并生效的合同”是不妥当的。      

     

一方面认可中标通知书是一种“资格”，但一方面又纠结其“因欠缺合同条款”而不能被认定为生效的实际履行的合同——如果将中标通知书本身视为一种合同，不是能很好地调和这两者的矛盾么？这个预约合同既昭示着招投标程序的尘埃落定，有了一个招标人与中标人须“契约严守”的成果，又给了发包人与承包人就非实质性条款能够协商的“意思自治”的自由，岂不是两全其美？      

四

       

         

         

       

结论        

       

（一）应当以违约责任而非缔约过失责任来规范毁标行为      

     

依据民法理论，缔约过失责任属于先合同义务。缔约过失责任的基础在于违反通知、阐明、保护及照顾等义务。但在中标通知书的下发后，招投标程序已全部结束，双方已投入了大量的人力物力，实践中甚至出现中标人对外签订大量材料买卖、租赁合同的情形。在此情况下，任何一方毁标，都会给对方造成重大的经济损失。而缔约过失责任，司法一般只支持守约方信赖利益损失的赔偿请求，但是如果对方构成违约责任，当事人可以向法院或仲裁机构提出继续履行合同、采取补救措施或者支持预期可得利益损失等违约责任的诉讼请求。显然，违约责任更重，更符合民事活动应遵循的诚实信用、公平的法律原则，当然也更用利于规范，引导市场中的商事行为。      

     

显然，“合同成立未生效说”不利于对被毁标方的权利保护，应当予以否认。      

     

（二）不应当将公法上的“程序正义”等同于私法上的“结果正义”      

     

“合同成立并生效说”与“成立预约合同说”均认为毁标行为构成违约，但哪种观点更具备合理性，仍需进一步区分。      

     

无论是中标通知书本身，抑或是建设工程施工合同的工程范围、工期、价款、质量主要条款这些实质性内容，均只是后续建设工程施工合同的一部分内容，并不代表合同本身。在《招标投标法》46条第一款规定的三十天“空白期”内，招标人与中标人仍有对合同履行的非实质性条款进行磋商的权利，该行为并没有被法律明文禁止，因为其既保证了招投标的公开透明、平等竞争的“程序正义”，又保证了双方当事人对工程合同履行期间非实质性实施细则的意思自治，这是一种较为妥善的利益权衡，因此“合同成立并生效说”过于绝对——该说认为作为中标通知书的“程序正义”必然会带来合同顺利履行的“结果正义”，但招标人与中标人就为了顺利实现合同目的，对非实质性条款进行的协商结果，才能在实质上推动合同顺利履行。      

     

综上，笔者赞同“成立预约合同说”，因为其既保障了双方当事人对毁标行为的最大救济，又兼顾了程序正义与结果正义，不失为一种好的制度安排。        

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