浅谈如何认定肢解分包行为

原创作者：徐宝洲在实践中存在很多肢解发包行为，主要原因可能有以下几个主要方面：发包方主观意志、发包方认为建筑市场有这样的行为、发包方明知违法但为了利益挺身走险、发包方对肢解发包没有搞清楚。我们结合相关法律法规来分析如何认定肢解分包行为： 1

原创作者：徐宝洲

在实践中存在很多肢解发包行为，主要原因可能有以下几个主要方面：发包方主观意志、发包方认为建筑市场有这样的行为、发包方明知违法但为了利益挺身走险、发包方对肢解发包没有搞清楚。

我们结合相关法律法规来分析如何认定肢解分包行为：

1 、法律规定

《中华人民共和国建筑法》第二十四条： “提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是， 不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”

《中华人民共和国建筑法》第二十六条： “承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书， 并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 ”

《中华人民共和国建筑法》第二十八条第一款： “禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人， 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

《中华人民共和国招标投标法》 第四十八条：“ 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目， 也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”

《民法典》第七百九十一条第一款第二款：“ 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。 发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

2 、行政法规规定

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十九条：“ 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目， 也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”

《建设工程质量管理条例》第七条：“ 建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。

建设单位不得将建设工程肢解发包。”

《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

3 、规章

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第五条：“本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。”

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条：“ 本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务， 将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”

4 、相关分析

根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条中的“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。” 没有给出明确的定义，从其他的法律、行政法规和规章中也没有这方面的界定。

那如何理解“应当由一个承包单位完成的建设工程”这句话的含义呢？

（1）根据法律、行政法规和规章的目的，理解就是有利于保证工程质量和安全，其定义理解应当是在承包方资质范围内承揽工程，发包人就不应将其肢解成若干部分，分别发包给几个承包方，即可防止几个承包方由于施工中配合不密切而影响工程的质量和安全。因此，承包方的资质等级是判断发包人是否肢解工程发包的关键。也就是说发包人将由一个承包方能够完成的工程，肢解成几部分分别发包给几个不同的承包单位，就属于肢解发包的行为。

例如，承包方承包范围按照住房城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》中的注解：建筑工程是指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程。工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、智能化、防雷等配套工程。

对于建筑工程不包括的内容，例如钢结构工程，发包方可以单独发包给具有相应资质的承包方承担。否则，发包方的发包行为就构成发包给不具有相应资质单位的行为。建筑施工企业如果承包建筑工程内容之外的工程，也会构成超越资质范围承揽任务的行为。

依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“……，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。……。”只有在资质范围内承揽工程。不在资质范围内的就不属于肢解分包，除非有特殊性质的可以分包。

（2）国家行业行政主管部门有关“肢解发包”的相关复函和相关文件中也有这方面的观念。

1 ）复函

中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司《关于基坑工程单独发包问题的复函（建市施函[2017]35号）》

广东省住房城乡建设厅：

你厅《关于基坑工程施工单独发包问题的请示》（粤建市[2017]111号）收悉。经研究，现函复如下：

《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法〉释义》（建市施函[2014]163号），明确规定：“单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物”。按照现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程建筑装饰装修工程等共10个分部工程。按照《建筑工程分类标准》（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。

中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司

2017 年6月19日

2 ）建设部、国家工商行政管理局关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知（建设部/国家工商行政管理局）（1996年04月22日实施）

各省、自治区、直辖市建委(建设厅)、工商行政管理局，计划单列市建委(建工局)、工商行政管理局，国务院有关部门基建局：

改革开放以来，我国公用事业发展迅速，对促进国民经济与社会的发展和人民生活水平的提高，发挥了积极作用。但是，在一些地方和行业中，不同程度地存在着依赖行业特权断市场、肢解工程发包等不正当行为。主要表现为:在工程承包中，有关单位强行垄断本专业的建设项目，要求承包单位和建设单位必须采购其指定厂家生产的材料、设备，否则不子验收工程，不予供水、供气、供热、供电等。这种做法，不符合建立社会主义市场经济体制的要求和《反不正当竞争法》的有关规定。为此，特通知如下：

一、在工程施工中，总包(包括施工总包，下同)单位有能力并有相应资质承担上下水、暖气、电气、电讯、消防工程和清运渣土的，应当由其自行组织施工和清运，若总包单位需将上述某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统一进行管理，切实承担总包责任。建设单位要加强监督检查，明确责任，保证工程质量和施工安全。

除总包单位外，任何单位和个人均不得以任何方式指定分包单位。

二、 单项工程或住宅小区以外的供水、供热、供气、供电、电讯、消防等工程项目， 应依法按工程建设程序及有关规定,通过招标投标、公平竞争,优选具有相应资质的企业承包。工程项目的主管部门及企事业单位，不得以任何方式强行垄断承包本专业的工程项目。

三、工程建设的材料、设备，应主要由承包单位负责采购，并明确责任，优选购，加强检查验收，切实保证材料、设备的质量。建设单位需要自己定货采购的，要在合同中明确其责任和要求。对可能影响工程质量和使用功能的劣质材料、设备，承包单位有权拒绝使用若建设单位强行要求承包单位使用的，由建设单位承担由此造成的工程质量和安全责任。

任何单位和个人，均不得强行要求承包单位购买其指定厂家生产的材料、设备。

四、建设行政主管部门要加强对工程竣工验收的管理。工程竣工后，建设单位或有关方面，应按规定及时组织各有关部门共同验收，任何部门和单位不得拒绝参加。工程按规定经验收通过后，供水、排水、供气、供热、供电、电讯等公用企事业单位必须按规定接通管钱、线路。

五、各级建设行政主管部门和工商行政管理部门要按照各自的职责权限加强对建筑市场的监督检查，同时，要建立举报制度，发挥全社会的监督作用。对于垄断市场、肢解发包工程的行为，工商行政管理部门要依照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，严肃查处。建设行政主管部门要按照《关于在工程建设中深入开展反对腐败和反对不正当竞争的通知》中的规定，对违法单位的负责人给予党纪政纪处分。各级建设行政主管部门和工商行政管理部门要加强协作，密切配合，共同做好执法工作。

以上就是笔者对于有关如何认定肢解分包行为的解析，欢迎有不同见解者一起切磋。