一、什么是“ 背靠背条款 ”

背靠背条款并非一个法律概念，从其内容来说是指合同当事人在结算条款中约定 以第三方的履行作为付款方履行付款义务的前提条件。商事合同中设置“背靠背” 条款的本质，是付款方转移支付风险、减轻资金压力。该条款更多的是 出现在 建筑工程分包合同中。

二、关于“背靠背条款”的法律效力

由于商事合同以尊重意思自治、鼓励交易为原则，根据中国裁判文书网公示的案例，对于背靠背条款的效力，司法裁判规则中一般认定“背靠背”条款是合同双方关于付款事宜的合意安排，未超越法律规定；该条款是合同双方对共担资金压力和期限风险所形成的合意，系双方自由选择，不违反合同相对性也非格式条款。

但该条款不能作为任何付款方的抗辩理由，具体要结合案件情况，对其适用进行规制，否则会造成合同双方权利义务严重失衡。

如出现以下情形，则付款方不得以“背靠背条款”进行付款抗辩：

1.付款方对第三方存在违约行为，导致第三方有正当理由拒绝支付价款的。此时，可以认定付款方不正当地阻止条件成就，视为条件已经成就。

2.付款方怠于向第三方主张权利。付款方在援引“背靠背”条款进行抗辩时，需要对其与第三方的结算情况及第三方支付款项的具体情况承担举证责任。否则，可认定付款方不正当地阻止条件成就，视为条件已经成就。

3.第三方履行不能。当第三方出现明显缺乏清偿能力甚至破产等极端情况时，且付款方已通过诉讼、仲裁乃至执行等方式积极主张权利，第三方向付款方支付价款可能始终无法实现。 此时，可以认定未附条件。

三、相关背靠背条款限缩认定的指导案例

天津市第三中级人民法院：上诉人湖南某建设有限公司(以下简称“建设公司”)与被上诉人河北某化工有限公司(以下简称“化工公司”)建设工程施工合同纠纷案
——付款条件不成就、期限不明，“ 背靠背条款 ”抗辩不予支持

??【 基本案情】
??2018年8月，化工公司与建设公司签订《污水处理厂劳务分包协议》一份，约定建设公司将污水处理工程发包给化工公司，合同金额为暂定价，最终待项目完工后以审计审定价格为准。其中，合同第五条约定了“ 背靠背条款 ”，也即“……工程结算由审计部门审计后且主合同甲方支付发包方工程款后七日内，发包方支付承包方工程款至工程总造价的95%。”化工公司于2019年4月向建设公司发送《工程量澄清函》一份，建设公司薛总同意据实结算。2019年10月，案涉工程经建设单位及施工单位建设公司在《工程竣工验收报告》上盖章确认，工程质量合格，同意验收。经化工公司统计，建设公司陆续向化工公司支付工程款160余万元，但余款一直未付，化工公司遂起诉至一审法院。一审中法院查明：1.建设公司已向中国国际经济贸易仲裁委员会对建设单位提起仲裁主张拖欠的工程款；2.案涉合同虽约定了“ 背靠背条款 ”，但约定不明。据此，一审法院对于建设公司以“ 背靠背条款 ”为抗辩不予采信，支持了化工公司的诉讼请求。
??【 裁判结果】
??法院经审理认为，双方签订的分包协议合法有效，化工公司已经履行了合同义务且涉案工程验收合格，双方已经确认结算金额，且两年质保期已过，建设公司应当及时支付工程款。虽然建设公司和化工公司在合同中约定了“ 背靠背条款 ”，但建设公司因争议向建设单位主张债权，且已经申请仲裁，同时抗辩因争议不能进行结算审计，不具备付款条件。法院审查认为其辩称不能成立，不能因建设单位未向建设公司付款，建设公司也怠于向化工公司付款，建设公司与化工公司之间的付款条件已经不成就，付款期限不明。建设公司应当根据合同约定及时向化工公司履行主要合同义务即付款义务，遂判决驳回上诉，维持原判。
??【 典型意义】
??实践中，承包方为维护自身权益经常会同分包方订立相应的“ 背靠背条款 ”，以转嫁相应的风险，与分包方实现风险共担，利益共享。但由于分包方或者施工方常常处于弱势地位，不免会因“ 背靠背条款 ”而受到损害。本案中，法院结合案件实际，兼顾公平，虽双方约定了“ 背靠背条款 ”，但承包方与业主已发生了纠纷，权利处于不明状态，一味强调执行“ 背靠背条款 ”则损害了分包方的利益。本案限缩了“ 背靠背条款 ”的效力范围，亦警示建筑市场各主体要树立诚信意识，严格依法依约履行义务，对于实践中审理相应案件具有指导意义。

四、如何破局“背靠背条款”

在签订分包合同时，因分包方处于弱势乙方，为获得交易机会，分包方在背靠背条款中并未进一步约定承包方就其与业主之间的结算情况有披露义务，致使分包方对于业主付款情况的信息严重不对称。当承包方以业主未付款作为付款抗辩理由时，可将业主作为共同被告或第三人起诉至法院。由业主披露其与承包方的合同履行情况及付款情况，从而减轻分包方的举证义务。