本案承包协议系无效协议，对付款节点的约定亦归于无效，而建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间起算日，发包方主张付款条件尚未成交缺乏法律依据。

     上诉人浙江宏成建设集团有限公司（以下简称宏成公司）因与上诉人陕西广厦投资发展集团有限公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2017）陕民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。宏成公司委托诉讼代理人赵继斌、广厦公司委托诉讼代理人王蕖参加诉讼。本案现已审理终结。

     广厦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宏成公司的诉讼请求。事实和理由：

      1.一审判决错误认定了本案应付工程款。

     （1）认定配合费1952376.56元无证据佐证，且该配合费未包括在宏成公司诉讼请求之中，宏成公司在对鉴定人员进行询问时才提出配合费，超过了增加诉讼请求的时限。

     （2）《广厦东方明珠建筑工程施工承包协议》（以下简称承包协议）系双方真实意思表示，对该协议中工程总造价下浮5%的约定应予支持。

     （3）就2013年8月后的人工费调整是否按政府文件执行的问题，双方未作出一致意思表示。对之前已完工工程量的确认，仅是双方在具体施工过程中的工程量确认行为，不能当然推定为同意执行相关文件。

     （4）宏成公司系案涉项目的总包人，有义务对已完工程或其它分项工程的成品进行保护。一审法院一方面支持了宏成公司关于配合费的请求，一方面却不支持广厦公司关于宏成公司未尽保护义务导致电梯设备损害应承担赔偿责任的请求，自相矛盾。

     2.一审判决错误认定本案已付工程款。

     （1）2016年1月后的扣款，是因工程质量问题产生的维修费用，广厦公司已垫付。

     （2）2013年7月12日汉中赛博商贸有限公司（以下简称赛博公司）向宏成公司支付的500万元，一审判决认为该款确已支付，但未认定为支付案涉工程款。

     （3）2015年4月7日何国平向饶加国的借款300万元，何国平作为宏成公司西安分公司的负责人，具体负责案涉项目的建设，为推进工作进度，何国平以借款形式先从广厦公司应付工程款的范围内借款300万元，系职务行为，应当认定为已付款。

     （4）2015年10月20日对账函没有付款明细，无法完全反映广厦公司的付款情况，不符合对账的客观基础。广厦公司在数据不符一栏上加盖公章，说明广厦公司对该对账函的数据不予认可，该证据不应作为定案依据。

     （5）一审判决一方面不认定广厦公司代扣的税款，一方面又未给宏成公司限定提供税票的义务，势必导致税款无法落到实处。

     （6） 质保期限的起算点应为案涉工程验收合格之日，案涉工程未经验收而暂未开始计算保质期，一审判决以收房时间作为质保期限起算点，不符合客观事实和立法目的。同时，在本案起诉后，案涉工程又因质量问题产生维修费454.59万元，足以说明工程质量问题频出且宏成公司未尽维修义务，宏成公司应承担维修费用。

     （7） 承包协议对付款节点有明确约定，本案未达到付款节点。协议约定“主体封顶后，手续齐全十天内支付实际完成量的85%；工程竣工验收合格，手续齐全十天内付到实际完成工程造价的85%”，案涉工程尚未竣工验收合格，宏成公司未提供竣工备案资料，不符合付款条件。

     本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案双方当事人在招投标之前已签订了承包协议、补充协议及《关于东方明珠建筑工程施工承包协议书的更改补充》共三份协议，在招投标后又签订仅用于备案的施工合同，明招暗定，虚假招标，违反了法律行政法规的强制性规定，均属无效合同。一审判决关于承包协议、补充协议及《关于东方明珠建筑工程施工承包协议书的更改补充》有效的认定不当，本院予以纠正。三份合同系本案双方当事人实际履行的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，可参照上述合同结算价款。总结双方诉辩观点，本案二审争议的焦点问题可归纳为两点：1.应付工程款和已付工程款的确定；2.质保期起算点和付款节点的认定。

      （一）关于第一个焦点问题
     本案备案的施工合同采用固定综合单价，约定价款33986.28万元，双方在诉讼中均表示对该造价无需鉴定，仅申请对增减变更、甩项工程、甲供材进行鉴定。鉴定机构出具鉴定意见后，鉴定人员出庭接受了质询，并就双方提出的异议进行了答复，调整了鉴定意见。一审法院在采信鉴定意见的基础上，对应付工程款和已付工程款进行了认定。双方对一审法院就部分分项的认定不服，提起上诉，本院逐项评判如下：
     1.关于应付工程款
     （1）宏成公司主张不应扣减地下车库供热主管道安装费1129256.97元、需完善的费用1122026.77元，以及防水、恢复散水水沟费用63478.28元。本院认为，广厦公司提交的证据证明工程存在甩项及整改等多项问题，宏成公司未提交该公司就上述项目施工的证据，一审判决将上述项目工程量从工程总造价中予以扣减，处理正确。
     （2）宏成公司主张配合费应为一审法院计算的2014286.8元，广厦公司主张不应支持配合费。本院认为，在发包人将部分项目分包给他人施工的情形下，总包单位可收取配合费。案涉承包协议第十条第七项亦明确约定了配合费的计取。宏成公司诉请工程款，在起诉时虽未明确配合费的具体金额，但在鉴定时明确其计取的配合费金额为1952376.56元，未超出该公司诉请范围，亦不存在增加诉讼请求及超过变更诉讼请求期限的问题。广厦公司在一审期间主张的配合费金额为1742800元，但存在分包项目不完备、计算基数缺乏结算材料佐证的问题。一审法院综合全案证据，支持宏成公司主张的1952376.56元，处理无明显不当。
     （3）广厦公司主张应依据承包协议的约定对工程总造价下浮5%。本院认为，承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。
     （4）关于人工费调差，广厦公司主张不应执行陕建发（2013）181号文件。本院认为，承包协议约定人工费如有新文件按新文件执行（约定部分除外），同时，双方并未就人工费作其他约定，一审判决根据双方在新文件施行前对工程量进行统计确认的事实，结合承包协议的约定及文件的规定，推定双方同意执行该文件，并采信鉴定机构计算的调差金额，具有事实和法律依据。
     （5）关于电梯设备损坏赔偿费用，广厦公司主张从应付工程款中扣除此项费用。本院认为，广厦公司未能提交证据证明电梯设备损害系宏成公司造成，或应由宏成公司承担责任，一审判决对该公司此项主张不予支持，处理正确。
     2.关于已付工程款
     （1）对账函及其相关款项。2015年10月20日，宏成公司向广厦公司发出对账函，确认截至2015年10月20日收到广厦公司支付的工程款金额为144370541元，甲供材104539579元，代付31045556元，共计279955676元。广厦公司在回执联上加盖了财务专用单，并在“数据不符需加说明事项”一栏注明“人民币叁拾万元（现金支付）”。广厦公司上诉提出还应将赛博公司代付的500万元、饶加国借款的300万元以及利息94.5万元三笔款项计入已付款。宏成公司则主张不应依据该对账函认定已付款。本院认为，对账函系宏成公司起诉时提交的证据，广厦公司亦认可该证据的真实性，该证据可以证明双方在2015年10月对已付工程款进行了对账，一审法院采信该证据，并以对账函确定的金额为基础认定已付款，处理正确。广厦公司提出应计入的三笔款项发生在对账函载明的出具日期之前，但该公司在对账函数据不符处仅注明漏算了30万元，未提出上述三笔款项的问题，一审法院不支持该公司关于上述三笔款项的主张，具有依据。
     （2）宏成公司主张2016年2月29日电费184823.78元、2016年4月30日何国平领取的70万元、抵房款731955.85元三笔费用不应计入已付款。本院认为，广厦公司提交的证据能够证明该公司已实际支付了上述三笔费用。同时，何国平系宏成公司西安分公司的负责人，一直参与工程款的领取结算，一审认定其领取70万元系职务行为，具有事实依据。抵房款系因宏成公司对其分包商负有债务，广厦公司以抵房方式代其履行了支付工程款的义务，一审判决认定为已实际发生，处理正确。上述三笔费用应计入已付工程款，宏成公司此项上诉主张不成立，不予支持。
     （3）广厦公司主张税款与2016年1月以后的维修费用应计入已付款。本院认为，关于税款，因双方未就交税主体、交税种类进行约定，广厦公司亦未提交缴纳凭证证明该公司已缴纳税款，一审法院未支持该公司此项主张，处理得当，本院予以维持。关于2016年1月以后因维修产生的费用，质保期内的维修责任归属于承包人，广厦公司提交的证据不能证明相关质量问题系宏成公司造成，宏成公司对维修事实亦不知情，一审判决未支持维修费用，处理正确。

      （二）关于质保期起算点与付款节点
     广厦公司上诉称，质保期限起算点应为工程验收合格之日，案涉工程未全部验收，故未及质保期起算点。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，除13号楼和幼儿园外，其余工程均未验收，但已全部交付使用，最后交付日为2016年6月13日，一审法院以2016年6月13日为质保期起算点，具有法律依据。广厦公司此项上诉理由不成立，本院不予支持。
     广厦公司还主张， 承包协议对付款节点有明确约定，目前尚未达到承包协议约定的付款时间，不具备付款条件。本院认为，承包协议系无效协议，对付款节点的约定亦归于无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间起算日。一审法院以2016年6月13日作为应付款起算日，处理正确。广厦公司此项上诉理由缺乏法律依据，本院亦不予支持。

     综上所述，宏成公司和广厦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

     《浙江宏成建设集团有限公司、陕西广厦投资发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院（2020）最高法民终849号】》