“不平衡报价”相关裁判观点

案例1： 湖南省高级人民法院 （2019）湘民终730号 湖南省 *道 工程总公司、湖南 *天河 工程建设投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 （ 二〇一九年十二月十日 ）                     

法院认为：

一审法院认为， 本案系建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：1.如何确定涉案工程总造价；...... 一、原告提交的工程量结算依据证据中， 有十份变更签证无监理方及业主方签字认可，不符合合同约定以及建筑行业普遍规则，对此十份变更签证不予认可 。对于除此十份变更签证之外的其他所有工程量，以及除了φ48*6 厚壁钢管 ，L=6m小导管超前灌浆项目之外其他所有项目的价格，原、被告双方均同意永*会鉴字【2018】第028号司法鉴定意见书中所认定的数额，故予以认可。 原、被告双方对工程总造价的分歧焦点实际就是ф48*6厚壁钢管，L=6m小导管超前灌浆项目的价格争议 。根据双方签订的施工合同，该项目单价为419.79元/米，但合同工程量清单内的工程量为2025米， 后因施工情况变化，实际工程量为28596米，比合同工程量清单增加十余倍，属于重大变更事项 。

虽然双方施工合同中约定“本合同不因工程量的增减变更合同单价”，但2012年12月30日，双方又在《 *天河 水库扩建前期工程会议纪要》中同意对超出合同工程量以上部分的单价进行协商调整，虽后来一直未对单价的金额形成具体协商意见，但足见双方对于此部分单价计算已经达成新的意思表示，均同意不再按照合同约定的价格计算 。此系双方自愿协商一致的意思表示，故对被告提出的“超前灌浆小导管项目超出合同部分不应再按合同约定的价格计算”的抗辩意见予以采纳。 双方在合同中约定的单价为419.79元/米，而鉴定意见书中认定的单价为108.47元/米，相差较为悬殊 。按照双方在会议纪要里约定的调整原则，参考公路工程预算定额，同时考虑实际施工工艺的难度，本着兼顾双方利益的原则，将超出合同以外部分的单价酌情定为200元/米。 据此，超前灌浆小导管项目合同内工程量总价为2025m×419.79=850074.75元 ，合同外增加工程量总价为26571m×200=5314200元，合计6164274.75元。除超前灌浆小导管项目之外，剩余工程造价为14606826元，合计工程总造价为20771100.8元。

二审法院认为：2.超前灌浆小导管计价问题。 ......双方 对于合同内的工程量和超出合同内工程量15%部分303.75米合计2328.75米同意按合同单价计价，本院予以确认，即为：2328.75*419.79=977585.96元 。...... 一审法院按照双方在会议纪要里约定的调整原则，参考公路工程预算定额，同时考虑实际施工工艺的难度， 本着兼顾双方利益的原则，将超出合同以外部分的单价酌情定为200元/米并无不当 。故此 ，超出合同部分15%以外的工程总价为26267.25米*200=5253450元 。*道总公司、*天河公司对超前灌浆小导管计价的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。

要判断不平衡报价是否存在否显失公平或者重大误解，应从整个工程及价款来进行，而不是就部分工程价款进行单独评价。

诉辩意见：上诉人 煤气* 公司上诉请求： 一、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：......五、被上诉人的不平衡报价构成显失公平和重大误解， 被上诉人利用自身优势，在投标时明知防腐工程量绝不仅仅只有招标文件规定的18.843吨，应该会有200多吨，故在报价时严重违反诚实信用原则，采取防腐工程报价远远高出四川省2009定额近10倍的严重不平衡报价 ，并要求工程部出具超越授权范围、严重损害上诉人利益的零星委托单， 工程部在另行委托时并不知道防腐工程报价超出市场价10倍以上，该防腐工程报价构成显失公平和重大误解，依法应予撤销 ；......

被上诉人 弘* 公司辩称， 上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：.. ....四、被上诉人根据招标文件规定的总价控制原则，按工程量清单要求进行不平衡报价，最终形成中标合同 包干价 ，双方最终签订主合同，应视为上诉人对被上诉人不平衡报价的认可，并且 法律也没有明确禁止不平衡报价 ， 主合同第八条明确约定已标价工程量清单等共同构成合同文件，故投标书中的分部分项工程量清单与计价表对双方均有法律约束力 ，上诉人在签订合同前对被上诉人的投标报价并未提出异议， 本案防腐工程报价不是笔误，分部分项报价是不平衡组价，应按合同约定执行 ；......

案件事实： 一审法院认定事实： ......经过 公开招投标，2012年7月2日，弘* 公司承包建设泸州 化**区原料结构调整项目气化、渣水装置主体土建工程，双方签订主合同（合同编号：MQH1-GCSG-201207-0401）， ...... 工程承包范围为气化装置38米以下钢筋混凝土所有工程内容、38米以上钢结构安装工程、渣水装置框架全部工程内容， 详见施工图纸和工程量清单所载全部内容 。 合同价款采用固定总价方式确定，承包人在施工图范围内（招标图）总价包干 ，除发包人已定的暂估价材料价差、调整工程量（设计变更、包括正式施工图与招标图的差异、技术核定、现场签证、基础桩的长度变化、发包人委托的新增工程内容等工程量调整）可调整之外，其他不再调整。（一）采用固定总价合同，合同价款中包括的风险范围：……（5） 发包人因设计变更、技术核定、现场签证及发包人委托的新增工程内容等引起的工程量调整涉及的材料价格结算原则：投标报价中已有的材料，则按投标报价中的材料价格进入结算 ；…… （二）调整工程量的计价原则： 施工过程中确因设计变更（包括正式施工图与招标图的差异）、技术核定、现场签证、基础桩的长度变化、发包人委托的新增工程内容等引起工程量的调整，经监理审核、发包人签批后进行费用结算调整，调整工程量结算原则如下：① 调整工程量在投标报价中已有的或有类似的分部分项工程，按投标报价中已有的或有类似的分部分项工程的综合单价进入结算 。合同总价包干为人民币42508270元， 承包人在施工图范围内总价包干 ， 除发包人已定的暂估价材料价差、调整工程量（设计变更、包括正式施工图与招标图的差异、技术核定、现场签证、基础桩的长度变化、发包人委托的新增工程内容等工程量调整）可调整之外，其他不再调整 。...... 专用合同条款15.4变更的估价原则：施工工程中确因设计变更、技术核定、现场签证、基础桩的长度变化、发包人委托的新增工程内容等引起工程量的调整，经监理审核、发包人签批后进行费用结算调整， 调整工程量结算原则如下：①调整工程量在投标报价中已有的或有类似的分部分项工程，按投标报价中已有的或有类似的分部分项工程的综合单价进入结算 。...... 。由于各种原因，该工程一直施工建设至2015年仍未能竣工。为了工程顺利竣工验收，2015年1月16日， 双方签订补充协议（合同编号：MQH1-GCSG-201207-0401-A），该协议约定： 甲方（ 煤气*公司）于2012年7月2日与乙方（弘* 公司）签订了主合同，乙方在施工过程中， 因招标图与正式实施施工图、设计变更及桩基础超深、技术核定等现场签证、甲方新增委托工程内容等调整工程量事宜，导致实际上完成的工程量造价大大超出签约合同价，且是一个有经验的承包人完全无法预计和承担的。为此，甲乙双方经协商一致，就调整工程量问题签订补充协议如下 ：一、调整工程量合同费用：调整工程量（包括招标图与正式实施施工图、设计变更及桩基础超深、技术核定等现场签证、甲方新增委托工程内容等，如桩基础超深、防雷接地、页岩换填、特殊措施等）经甲方初步审核，调整工程量合同费用暂定2100万元（包括桩基础工程结算审计超合同价432万元），最终结算以监理人、甲方确认的实际完成工程量经审计审核后确定为准； 二、调整工程量结算原则：调整工程量结算原则按主合同第一节合同协议书第五条（二）款：调整工程量计价原则和第三节专用合同条款15.4条变更估价原则执行； ..... .补充协议签订后 ，2016年7月14日， 煤气* 公司 煤气* 项目建设指挥部向施工单位即 弘* 公司发出《泸州 化**区 原料结构调整项目零星施工项目任务委托单》，该委托单载明：渣水装置内和气化装置38m以下钢结构的各楼层栏杆、楼梯扶手、踏步以及操作平台和楼层铺设的花纹钢板按设计文件要求需进行防腐处理，现委托 弘* 公司负责完成此项工作 。注：1、计量方式：按航天设计院气化、渣水装置施工图纸工程量计量； 2、计价原则：按工程施工合同（MQH1-GCSG-201207-0401）约定执行； 3、安全责任：作业过程中的安全，由施工单位负责。

2016年7月-9月， 弘*公司按照施工图纸结构设计说明“6.7防锈漆：采用环氧富锌底漆1遍、环氧云铁中间漆2遍、氯化橡胶面漆2遍。涂层总厚不小于150um，钢结构在涂装前必须对钢材表面进行除锈”的要求，对上述委托单中载明的范围进行了防腐处理。2016年9月22日，弘*公司以完成气化38米以下钢结构、渣水钢结构五遍油漆的工程量向煤气*公司申请支付工程进度款518693.76元。2016年9月27日，煤气*公司以“煤气*及配套对接项目建设管理部”向弘*公司回函如下：“针对2016年8月进度款支付事宜，公司经研究确定，同意按跟踪审计单位审核金额70320.09元的80%比例进行支付”。双方就防锈漆单价无法达成一致意见，弘*公司遂起诉至一审法院，要求按照投标报价支付2016年8月-9月的工程进度款。

法院认为：一审法院认为， ......三、 关于主合同是否存在显失公平情形的问题 。 煤气*公司抗辩主张若将零星施工项目任务委托单视为同一合同，零星施工的防腐工程按照投标报价计价的话，主合同中的投标报价存在显失公平情形，应当予以撤销或者防腐工程单价按四川省2009定额计价。一审法院认为，煤气* 公司因建设工程需要向社会公开招标，属于要约邀请， 弘* 公司根据 煤气* 公司的招标文件进行投标，属于要约， 煤气* 公司评标后确定由 弘* 公司中标，即视为承诺，故双方通过招投标达成一致意见进而签订主合同，双方当事人应当受该合同约束。 煤气* 公司抗辩主张其招标时并未要求对工程量清单进行分项报价， 弘* 公司进行分项分部报价不符合招标要求，其超工程量清单编制说明的投标报价不应作为合同依据适用 。一审法院认为， 弘* 公司根据招标文件的工程量清单要求进行组价，存在各项目不平衡报价情况，通过各项目的组价后形成最终的中标合同包干价，并不违反招投文件要求，且 煤气* 公司通过招投标后签订合同的行为，应当视为对 弘* 公司不平衡报价的认可 。

二审法院认为： 二、关于本案诉争防腐工程价款应当如何确定的问题。        

本院认为，双方对诉争防腐工程量暂定为220吨的事实无异议，双方争议的核心是防腐工程单价，围绕这一 争议问题，主要涉及超出招投标工程量清单18.843吨之外的201.157吨防腐工程是否属于主合同约定的被上诉人的工程承包范围、《零星施工项目任务委托单》效力、被上诉人投标时的防腐工程报价是否系笔误和无效、被上诉人的投标防腐工程报价是否可以撤销的问题 。

关于被上诉人的防腐工程报价是否系笔误并且无效的问题。 本院认为， 在总价控制的招投标工程中，投标人根据工程量清单进行不平衡组价，是招投标行业的既有惯例 。被上诉人投标时的报价是投标文件的组成部分，上诉人在确定中标单位之前，应当审查被上诉人的投标文件，包括包干总价及工程量清单对应的分部分项报价，上诉人确定被上诉人中标、并与被上诉人签订主合同、同时在主合同中约定工程变量执行被上诉人已有或者类似的分部分项报价的行为，足以证明上诉人认可被上诉人的分项分部工程报价，包括本案诉争防腐工程报价， 上诉人认为被上诉人的防腐工程报价系笔误的理由，并没有提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果 。此外，即使该防腐工程报价系笔误，也应当属于当事人的意思表示不真实， 意思表示不真实并不是报价无效的法定情形，上诉人以笔误为由主张防腐工程报价无效的理由不成立 。

关于被上诉人的防腐工程报价是否可以撤销的问题。本院认为，被上诉人按照施工图纸要求所完成的防腐工程量虽然超过了上诉人招标工程量清单载明的工程量， 但该超出部分工程量系被上诉人按图施工的结果，系上诉人招标工程量清单计算错误所致，属于工程变量， 并非上诉人单独新增加的建设工程，仍然属于主合同约定被上诉人的工程承包范围，与主合同属于同一合同关系。 尽管被上诉人的防腐工程报价超出了四川省2009定额九倍多，但就整个被上诉人的承包工程而言，存在有多处工程变量较大且被上诉人投标时报价低于四川省2009定额的情形，双方当事人均是执行投标时分部分项工程报价，并没有就单独某项工程变量过大或者价格过低过高而要求重新计价 。 因此，要判断是防腐工程报价是存在否显失公平或者重大误解，应当从整个被上诉人承包的工程量及工程价款来进行，而不是单就本案诉争防腐工程价款进行单独评价 。在被上诉人明确表示同意按四川省2009定额下浮6%对整个工程进行重新结算而上诉人坚决表示不同意的情况下， 上诉人单独就本案诉争防腐工程主张存在显失公平或者重大误解，明显没有相应的事实根据和法律依据 ，其要求撤销被上诉人防腐工程报价并按四川省2009定额计价的上诉理由不成立。

综上，本案诉争防腐工程属于主合同约定的被上诉人的工程承包范围，超出工程量清单载明工程量的部分工程量属于工程变量， 双方当事人应当按照主合同约定的计价方式即工程变量执行被上诉人已有的分部分项报价对本案诉争防腐工程价款进行结算 。