（二）建设工程垫资利息问题

　　1．垫资概述

　　由于我国建筑市场的不完善，施工单位在承揽工程的过程中经常处于弱势地位，工程垫资就是很典型的例证。

　　根据我国的《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，依法必须招标的项目，招标时需要具备的条件之一就是有相应资金或资金来源已经落实，否则不许招标。同时，根据我国建设工程施工合同（示范文本）第24款的规定：“实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。”可见，该示范文本提倡建设单位不仅要具备修建工程的资金准备，而且还应该向承包商支付工程预付款。但是，很多时候，这种用意未能落实，不仅承包商得不到工程预付款，其应该获得的工程进度款也不容易全部收回。

　　2．垫资的性质

　　1996年6月4日建设部、国家计委、财政部下发的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》第4条规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。该通知第5条规定，施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的资金缺口。“带资承包”显然违反以上通知的规定。

　　“带资承包”其实质就是建筑工程施工合同双方当事人约定施工方先负担工程费用，建设方迟延给付。这属于当事人就合同内容的一种约定。“带资承包”虽然违反《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但《民法通则》、《合同法》乃至《建筑法》等有关建筑方面的法律、行政法规都没有作出禁止“带资承包”的规定。

　　《合同法》第52条第5款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定，合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

　　“带资承包”并没有违反法律、行政法规的强制性规定，根据以上法律规定和司法解释，“带资承包”条款并不影响合同效力。

　　3．对垫资的处理

　　对于因垫资问题产生的纠纷《解释》作出了明确规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但星约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

　　当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

　　当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”

　　[重点解析]

　　对垫资的处理规定必须掌握。

　　（三）阴阳合同问题

　　1．阴阳合同的本质

　　开标前，每个投标人的投标文件都是保密的，这就使得中标人的中标价可能会高于招标人的心理期望值。而建设单位为了降低工程成本，总是希望能将承包商的中标价格压至最低。于是就出现了阴阳合同问题。

　　所谓的阴阳合同问题就是招标人与中标人签订了合同后另行订立了一个背离该合同实质性内容的其他协议而引发的问题。这个问题主要表现在以哪个合同结算上面。

　　《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

　　可见，招标人与中标人另行签订合同的行为属于违法行为。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

　　2．我国关于合同备案的相关规定

　　《招标投标法》第47条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”

　　《工程建设项目施工招标投标办法》第65条规定： “依法必须进行施工招标的项目，招标人应当自发出中标通知书之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

　　前款所称书面报告至少应包括下列内容：

　　（1）招标范围；

　　（2）招标方式和发布招标公告的媒介；

　　（3）招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等内容；

　　（4）评标委员会的组成和评标报告；

　　（5）中标结果。”

　　《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第47条也规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。”

　　可见，中标后签订的合同是需要备案的。对于两个存在实质性差别的阴阳合同，只能用第一个合同进行备案而不可能采用第二个合同备案或者将两个合同同时进行备案。这也就为我们解决阴阳合同问题提供了一个途径。

　　3．对于阴阳合同问题的处理

　　《解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”可见，背离原合同实质性内容的其他协议将不能作为结算工程价款的依据。这与其作为无效合同的结论是一致的。

　　[重点解析]

　　对阴阳合同问题的处理规定必须掌握。

　　1Z302092 掌握建设工程合同的履行

　　由于建设工程合同的特殊性，其在履行的过程中会存在不同于其他合同的情形，这些情形所导致的纠纷的解决也有其自身的特殊性。

　　一、解除建设工程施工合同的条件问题

　　解除合同的条件：

　　《合同法》第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。

　　当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”

　　《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

　　（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

　　（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

　　（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

　　（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

　　（5）法律规定的其他情形。”

　　在合同履行过程中，由于一些条件的出现会导致合同当事人解除合同，《解释》中对于解除合同的条件及其法律后果作出了进一步的规定。

　　1．发包人请求解除合同的条件

　　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

　　（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

　　（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

　　（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

　　（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

　　2．承包人请求解除合同的条件

　　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

　　（1）未按约定支付工程价款的；

　　（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

　　（3）不履行合同约定的协助义务的。

　　上述三种情形均属于发包人违约。因此，合同解除后，发包人还要承担违约责任。

　　3．合同解除后的法律后果

　　（1）《合同法》关于合同解除的相关法律规定

　　《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

　　《合同法》第98条规定： “合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”

　　（2）《解释》中关于合同解除的相关规定

　　根据《解释》第10条规定：

　　1）建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；

　　2）已经完成的建设工程质量不合格的，按照下列情况处理：

　　●修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

　　●修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　3）因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

　二、建设工程质量不符合约定情况下责任承担问题

　　导致工程质量不合格的原因很多，其中有发包人的原因，也有承包商的原因。其责任的承担应该根据具体的情况分别作出处理。

　　1．因承包商过错导致质量不符合约定的处理

　　《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”

　　《解释》第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”

　　有的时候，承包商造成工程质量不合格的原因可能会触犯法律，例如偷工减料、擅自修改图纸等。如果其行为触犯了相关的法律，还将接受法律的制裁。

　　《建筑法》第74条：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　2．因发包人过错导致质量不符合约定的处理

　　《建设工程质量管理条例》第9条规定：“建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料必须真实、准确、齐全。”

　　《建设工程质量管理条例》第14条规定：“按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。

　　建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。”

　　但是在实际工作中，却经常出现建设单位违法上述规定的情形。这些情形的出现，有的是源于过失，有的则是建设单位出于为自身谋取利益。

　　《解释》第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

　　（1）提供的设计有缺陷；

　　（2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

　　（3）直接指定分包人分包专业工程承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”

　　《建设工程质量管理条例》第56条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款：

　　（1）迫使承包方以低于成本的价格竞标的；

　　（2）任意压缩合理工期的；

　　（3）明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；

　　（4）施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；

　　（5）建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的；

　　（6）未按照国家规定办理工程质量监督手续的；

　　（7）明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的；

　　（8）未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。”

　　3．发包人擅自使用后出现质量问题的处理

　　《建设工程质量管理条例》第16条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。

　　建设工程竣工验收应当具备下列条件：

　　（1）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；

　　（2）有完整的技术档案和施工管理资料；

　　（3）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；

　　（4）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；

　　（5）有施工单位签署的工程保修书建设工程经验收合格的，方可交付使用。”

　　但是，有的时候建设单位为了能够提前投入生产，在没有经过竣工验收的前提下就擅自使用了工程。由于工程质量问题都需要经过一段时间才能显现出来，所以，这种未经竣工验收就使用工程的行为往往就导致了其后的工程质量的纠纷。

　　《解释》第23条也对于工程质量产生的争议如何进行鉴定作出了原则性规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

　　《解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”

　　上述规定体现了对于建设单位的擅自使用工程行为的惩罚，认定了建设单位使用工程即是对工程质量的认可。但是，上述规定却并没有全部免除承包商的责任，要求承包商对于地基基础工程和主体结构的质量承担相应的责任。这是基于《建设工程质量管理条例》对于地基基础工程和主体结构工程的最低保修期限的规定。《建设工程质量管理条例》第40条规定了对于基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。这就等于是终身保修，因此并不因建设单位是否提前使用工程而免除保修的责任。

　　发包人未经验收而提前使用工程不仅在工程质量上要承担更大的责任，同时还将由于这样的行为而接受法律的制裁。

　　《建设工程质量管理条例》第58条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：

　　（1）未组织竣工验收，擅自交付使用的；

　　（2）验收不合格，擅自交付使用的；

　　（3）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。”

　　三、对竣工日期的争议问题

　　竣工日期可以分为合同中约定的竣工日期和实际竣工日期。合同中约定的竣工日期是指发包人和承包人在协议书中约定的承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。实际竣工日期是指承包人全面、适当履行了施工承包合同时的日期。合同中约定的竣工日期是发包人限定的竣工日期的底线，如果承包人超过了这个日期竣工就将为此承担违约责任。而实际竣工日期则是承包人可以全面主张合同中约定的权利的开始之日，如果该日期先于合同中约定的竣工日期，承包商可以根据约定（如有）获得奖励。

　　正是由于确定实际竣工日期涉及到发包人和承包人的利益，对于工程竣工日期的争议就时有发生。

　　我国《建设工程施工合同（示范文本）》第32.4款规定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。

　　但是在实际操作过程中却容易出现一些特殊的情形并最终导致关于竣工日期的争议的产生。这些情形主要表现在：

　　1．由于建设单位和施工单位对于丁程质量是否符合合同约定产生争议而导致对竣工日期的争议。

　　工程质量是否合格涉及到多方面因素，当事人双方很容易就其影响因素产生争议。而一旦产生争议，就需要权威部门来鉴定。鉴定结果如果不合格就不涉及到竣工日期的争议了，而如果鉴定结果是合格的，就涉及到以哪天作为竣丁日期的问题了。承包商认为应该以提交竣工验收报告之日作为竣工日期，而建设单位则认为应该以鉴定合格之日为实际竣工日期。

　　对此，《解释》第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”

　　从这个规定我们看到，应该以提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。

　　2．由于发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议

　　《建设工程施工合同（示范文本）》规定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。

　　但是，有的时候由于主观的或者客观的原因，发包人没能按照约定的时间组织竣工验收。最后施工单位和建设单位就实际竣工之日产生了争议，对此，《解释》第14条规定：

　　“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”

　　3．由于发包人擅自使用工程而产生的对于实际竣工验收日期的争议

　　《建设工程质量管理条例》第16条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。……建设工程经验收合格的，方可交付使用。”

　　有的时候，建设单位为了能够提前使用工程而取消了竣工验收这道法律规定的程序。而这样的后果之一就是容易对实际竣工日期产生争议，因为没有提交的竣工验收报告和竣工验收试验可供参考。对于这种情形，《解释》第14条同时作出了下面的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

　　四、对计价方法的争议问题

　　在工程建设合同中，当事人双方会约定计价的方法，这是后来建设单位向承包商支付工程款的基础。如果合同双方对于计价方法产生了纠纷且不能得到及时妥善的解决，就必然会影响到当事人的切身利益。

　　对计价方法的纠纷主要表现在以下几个方面：

　　（一）因变更引起的纠纷

　　在工程建设过程中，变更是普遍存在的。尽管变更的表现形式纷繁复杂，但是其对于工程款的支付的影响却仅仅表现在两个方面：

　　1．工程量的变化导致价格的纠纷

　　从经济学的角度看，成本的组成包括两部分，即固定成本和可变成本。固定成本不因产量的增加而增加，可变成本却是产量的函数，因产量的增加而增加。当产量增加时，单位产量上摊销的固定成本就会减少，而可变成本不发生变化，其总成本将减少。在原有价格不变的前提下，会导致利润率增加。因此，当工程量发生变化后，当事人一方就会提出增加或者减少单价，以维持原有的利润率水平。如果工程量增加了，建设单位就会要求减少单价。相反，如果工程量减少了，施工单位就会要求增加单价。

　　调整单价时会涉及到两个因素：一是工程量增减幅度达到多少就要调整单价，二是将单价调整到多少。如果在承包合同中没有对此进行约定，就会导致纠纷。

　　2．工程质量标准的变化导致价格的纠纷

　　工程质量标准有很多种分类的方法，如果按照标准的级别来分的话，可以分为国家标准、地方标准、行业标准、企业标准。另外，合同双方当事人也可以在合同中约定标准，如果约定的标准没有违反强制性标准，其效力还将高于国家其他标准。

　　正是由于工程质量标准的多样性，就会导致工程标准发生变化而导致纠纷的产生。例如，对于某混凝土工程，原来在合同中约定的混凝土强度为25MPa，后来建设单位出于安全和质量的考虑，要求将质量标准提高到30MPa，这就意味着施工单位将为此多付出成本，那么到底多付出了多少呢，双方也有可能就此产生纠纷。

　　对于上面的由于变更而引起的计价方法的纠纷，《解释》第16条作出了规定：

　　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

　　（二）因工程质量验收不合格导致的纠纷

　　工程合同中的价款针对的是合格工程而言的，而在工程实践中，不合格产品也是普遍存在的，对于不合格产品如何计价也就自然成为了合同当事人关注的问题。在这个问题中也涉及到两方面的问题：一是工程质量与合同约定的不符合程度，二是针对该工程质量应予支付的工程款。

　　对此，《解释》第16条也同时作出了规定：

　　建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条规定处理。即：

　　（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

　　（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　（三）因利息而产生的纠纷

　　《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

　　从上面的条款我们可以看到，如果建设单位不及时向承包商支付工程款，承包商在要求建设单位继续履行的前提下，可以要求建设单位为此支付利息。因为利息是建设单位如果按期支付工程款后承包商的预期利益。

　　在实践中，对于利息的支付容易在两个方面产生纠纷：一是利息的计付标准，二是何时开始计付利息。

　　《解释》第17条对于计付标准作出了规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

　　同时，《解释》第18条也对何时开始计付利息作出了规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

　　（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；

　　（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

　　（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

　　（四）因合同计价方式产生的纠纷

　　《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条规定：合同计价可以采用以下方式：

　　（1）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。

　　（2）可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。

　　（3）成本加酬金。合同总价由成本和建设单位支付给施工单位的酬金两部分构成。

　　由于工程建设的外部环境处于不断的变化之中，这些外部条件的变化就可能会使得施工单位的成本增加。例如，某种建筑材料大幅度涨价，或者发生了一定程度的设计变更使得工程量有所增加，都会让承包商承担了更大的成本。在这种情况下，承包商就可能提出索赔的要求，要求建设单位支付增加部分的成本。对于上面的三种计价方式，如果采用的是可调价合同或者成本加酬金合同，建设单位就应该在合同约定的范围内支付这笔款项。但是，如果采用的是固定价合同，则建设单位就不必为此支付。

　　《解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

　　五、对工程量的争议问题

　　在工程款支付的过程中，确认完成的工程量是一个重要的环节。只有确认了完成的工程量，才能进行下一步的结算。

　　（一）工程结算的程序

　　《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定了工程结算的程序：

　　工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：

　　（1）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。

　　（2）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。

　　（3）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。

　　（4）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。

　　（5）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。

　　发承包双方在合同中对上述事项的期限投有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。

　　发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以卜地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

　　工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。还应强调，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》经过合同当事人在合同中特别约定，可对当事人产生效力。

　　（二）关于确认工程量引起的纠纷

　　1．对未经签证但事实上已经完成的工程量的确认

　　工程量的确认应以工程师的确认为依据，也就是说只要工程师对于已完工程进行了签证，建设单位就要支付这部分工程量的工程款。但是，有的时候却存在另一种情形，工程师门头同意进行某项工程的修建，但是由于主观的或者客观的原因而没能及时提供签证。对于这部分工程量的确认就很容易引起纠纷。

　　我国《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

　　依据这个条款，《解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

　　2．对于确认工程量的时间的纠纷

　　如果建设单位迟迟不确认施工单位完成的工程量，就会导致施工单位不能及时得到工程款，这样就损害了施工单位的利益。为了保护合同当事人的合法权益，《解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”这与《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条的规定也是一致的。

　　六、建设工程价款优先受偿权问题

　　1．《担保法》与《合同法》在工程款优先受偿权问题上的冲突

　　在工程建设中，建设单位为了筹措资金，经常会向银行贷款。作为条件，银行会要求建设单位提供相应的担保。有的时候，建设单位可以以拟建的建设工程（主要是商品房）作为抵押来为贷款作担保。于是，在建设单位和银行之间就会签订一个抵押合同。根据《中华人民共和国担保法》第53条的规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”这就是说，如果建设单位在应该偿还贷款的期限届满而设有清偿贷款的话，银行就可以将建成的工程项目折价、拍卖或者变卖，然后将所得的收入受偿。

　　但是，根据《中华人民共和国合同法》286条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这就意味着，如果建设单位不及时支付工程款，则施工单位可以将建成的建设项目折价、拍卖并将所得受偿。

　　2．建设工程价款优先受偿权问题的司法解释

　　这样一来就出现了一个问题，在上面两个条件都存在的情况下，银行和施工单位都可以将建成的工程项目拍卖并将所得款项占有。那么到底优先将这笔款项支付给谁?针对这个问题，2002年6月11日，最高人民法院审判委员会第1225次会议通过了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，作出了如下解释：

　　（1）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

　　（2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

　　（3）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

　　（4）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

　　（5）本批复第1条至第3条自公布之日起施行，第4条自公布之日起六个月后施行。

　　[重点解析]

　　1．《解释》中的规定显然是本部分的核心，需要很好地掌握，

　　2．理解《解释》中规定的事由。

　　3．理解并掌握《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。

　　本节典型习题

　　1．宝安建筑公司本身不具备所承揽项目的资质，为了中标，借用了远方建筑公司的资质。2006年8月，所承建的工程竣工。但是，建设单位以宝安建筑公司违法借用资质为名，提出所签订的合同无效，不予支付工程款，对此，下面说法正确的是（c）
　　（A）所签的合同无效，建设单位必须支付工程款
　　（B）所签的合同无效，建设单位可以不支付工程款
　　（C）所签的合同无效，如果该工程经验收合格，建设单位必须支付工程款
　　（D）所签的合同有效，建设单位必须支付工程款

　　2．宝安建筑公司本身不具备所承揽项目的资质，为了中标，借用了远方建筑公司的资质。2006年8月，所承建的工程竣工。下面对宝安建筑公司的处罚正确的是（B）
　　（A）没收其所得工程款
　　（B）没收其所得利润
　　（C）没收其所承建的工程
　　（D）不对其支付工程款

　　3．宝安建筑公司超越资质等级许町的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，但是建设单位以其签订合同时不具备相应资质为由，请求按照无效合同处理，则法院对此请求（C）
　　（A）应予支持
　　（B）所修建工程经验收合格后应予支持
　　（C）不予支持
　　（D）所修建工程经验收不合格后应予支持