工程合同中垫资条款的法律效力
jswgq-55
jswgq-55 Lv.12
2006年06月05日 21:12:30
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在建设工程施工合同中,时常会遇到当事人双方关于垫资的约定。关于垫资的效力,在我国有一个变化的过程。建设部、国家计委、财政部曾于1996年6月4日发出了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》,明确指出任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写人工程承包合同,施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程,也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转嫁由此造成的资金缺口,违反这一禁令的建设单位和施工单位都将受到经济处罚。两部一委的这一通知出台后,垫资施工被视为国家的一项禁令,人民法院在处理涉及垫资承包的施工合同纠纷时也将此禁令作为依据,对垫资承包施工合同的法律效力作出无效的认定。

在建设工程施工合同中,时常会遇到当事人双方关于垫资的约定。关于垫资的效力,在我国有一个变化的过程。建设部、国家计委、财政部曾于1996年6月4日发出了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》,明确指出任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写人工程承包合同,施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程,也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转嫁由此造成的资金缺口,违反这一禁令的建设单位和施工单位都将受到经济处罚。两部一委的这一通知出台后,垫资施工被视为国家的一项禁令,人民法院在处理涉及垫资承包的施工合同纠纷时也将此禁令作为依据,对垫资承包施工合同的法律效力作出无效的认定。

在实践中法院一般将建设工程施工合同中的垫资条款或者另行签订的垫资合同性质认定为企业法人间违规拆借资金行为,因违反国家金融法规规定而无效,一般另行制作民事制裁决定书对垫资及利息予以收缴,随着《合同法》的出台,这种观点受到了越来越多的挑战。《合同法》本着充分尊重当事人的意思自治,鼓励交易的精神,以改变过去国家干预过多、认定无效过多的状况,对导致合同无效的“违法性”作出明确的界定:只有违反法律、行政法规的强制性规定才构成无效。最高人民法院在1999年12月出台的关于适用《合同法》若干问题的司法解释进一步明确指出:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”至此,以四部委《通知》这样的行政管理规范性文件认定垫资施工合同为无效显然是违背《合同法》及最高人民法院司法解释规定的。

最早将垫资行为合法化的是最高人民法院法释〔2002〕16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,其中第3条在规定建设工程价款优先受偿权的范围时明确指出,建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。建设工程司法解释将垫资行为进一步合法化。该解释第6条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。”

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jswgq-55
2006年06月05日 21:13:07
2楼
垫资项目风险的识别

合同条款中的陷阱。发包人虽不敢公开设定对承包人不利的合同条款,但还是会在有意无意之中使用貌似公平合理或与工程款支付无关的条款预设陷阱。签订合同时承包人往往不易察觉,即使察觉碍于面子也不好与之深究。一旦起纠纷,发包人则会以合同的“陷阱”条款进行抗辩,使承包人有口难辩。如,合同约定承包人垫资至项目总价款的某一比例,同时又约定一个较低的暂定工程价款,且实际总价款在结算中据实调整。该条款的本质是:表面看垫资范围是有限的,但实际上是一垫到底,垫资数量和时间远远不止合同约定的范围。该类风险的识别主要在于考验施工企业对合同谈判的驾驭能力或对激烈市场竞争的理性程度。

施工过程中的陷阱。对于在施工过程中承包人提供的进度款支付报告、变更签证确认文件、材料选型、定价等等,发包人采取种种手段予以拖延或拒签,更有甚者业主部分管理人员“吃拿卡要”,不给钱不办事,以至于造成工程款支付不能正常履约。此风险的识别主要在于判别发包人经营理念是否正确,管理制度是否健全,管理人员素质是否过硬。

竣工结算审查过程中的陷阱。发包方以种种理由拖延审价时间或增大结算难度。如,已委托中介审查机构审查后,又借口要接受上级部门审计或复审,增加结算层次拖延付款时间。施工单位即使想通过法律途径讨要工程款,也由于无确定的工程结算数额而无法明确提出诉讼索赔的具体标的。此风险的识别主要在于判别结算制度是否复杂,结算层次是否繁杂,业主是否诚信等。



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